Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Juni 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Mag. Lendl, Mag. Michel und Dr. Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Angrosch als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Martin F***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 16. Dezember 2011, GZ 42 Hv 85/11t-24, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Staatsanwalt Dr. Haslwanter, und des Verteidigers Dr. Rotherr zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Juni 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Mag. Lendl, Mag. Michel und Dr. Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Angrosch als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Martin F***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148, erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 16. Dezember 2011, GZ 42 Hv 85/11t-24, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Staatsanwalt Dr. Haslwanter, und des Verteidigers Dr. Rotherr zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch nach § 147 Abs 2 StGB sowie in der nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB gebildeten Subsumtionseinheit und demgemäß im Strafausspruch aufgehoben und im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch nach Paragraph 147, Absatz 2, StGB sowie in der nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148, erster Fall StGB gebildeten Subsumtionseinheit und demgemäß im Strafausspruch aufgehoben und im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Martin F***** hat durch die ihm zu den Schuldsprüchen A./ und B./ zur Last liegenden Taten das Verbrechen des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 erster Fall StGB begangen und wird hiefür nach § 147 Abs 3 StGB zu einer Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten verurteilt.Martin F***** hat durch die ihm zu den Schuldsprüchen A./ und B./ zur Last liegenden Taten das Verbrechen des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach Paragraphen 146, 147, Absatz 3, 148, erster Fall StGB begangen und wird hiefür nach Paragraph 147, Absatz 3, StGB zu einer Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten verurteilt.

Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird die Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.Gemäß Paragraph 43, Absatz eins, StGB wird die Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Mit ihrer Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf die Strafneubemessung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Martin F***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Martin F***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148, erster Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Betrugshandlungen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, Nachgenannte durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet, die diese am Vermögen schädigten, und zwar

A./ I./ Karl P***** durch die Vorgabe der Rückerstattung und gewinnbringenden Veranlagung von Geldbeträgen im Lokal des Gerald H*****A./ römisch eins./ Karl P***** durch die Vorgabe der Rückerstattung und gewinnbringenden Veranlagung von Geldbeträgen im Lokal des Gerald H*****

1./ am 29. Juni 2005 zur Auszahlung von 35.000 Euro und

2./ am 27. Juli 2005 zur Auszahlung von 3.500 Euro,

II./ von Juli 2005 bis 2008 (US 4) Gerald H***** durch die Vorgabe, ein rückzahlungsfähiger und -williger Darlehensnehmer zu sein, zur Übergabe von insgesamt 10.000 Euro,römisch zwei./ von Juli 2005 bis 2008 (US 4) Gerald H***** durch die Vorgabe, ein rückzahlungsfähiger und -williger Darlehensnehmer zu sein, zur Übergabe von insgesamt 10.000 Euro,

B./ ab Juli 2005 Gerald H***** durch die Vorgabe, er werde (im Urteil genau bezeichnete) Gegenstände im Gesamtwert von etwa 15.500 Euro in seinem Namen verkaufen und die Erlöse an ihn ausfolgen, zur Ausfolgung dieser Gegenstände.

Der dagegen aus Z 10 des § 281 Abs 1 StPO zum Nachteil des Angeklagten erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft kommt Berechtigung zu.Der dagegen aus Ziffer 10, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO zum Nachteil des Angeklagten erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft kommt Berechtigung zu.

Nach den für die Erledigung des Rechtsmittels wesentlichen - hier gekürzt wiedergegebenen -
Urteilsannahmen lockte der gewerbsmäßig agierende (§ 148 erster Fall StGB) Angeklagte den Tatopfern täuschungsbedingt einen Geldbetrag von insgesamt 48.500 Euro und Gegenstände im Gesamtwert von 15.500 Euro heraus, wobei Martin F***** die Herbeiführung eines mehr als 50.000 Euro übersteigenden Schadens auch ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand und der von ihm letztlich herbeigeführte Vermögensschaden (unter Berücksichtigung einer Rückzahlung von 100 Euro) insgesamt 63.900 Euro betrug (US 4 f).Nach den für die Erledigung des Rechtsmittels wesentlichen - hier gekürzt wiedergegebenen -, Urteilsannahmen lockte der gewerbsmäßig agierende (Paragraph 148, erster Fall StGB) Angeklagte den Tatopfern täuschungsbedingt einen Geldbetrag von insgesamt 48.500 Euro und Gegenstände im Gesamtwert von 15.500 Euro heraus, wobei Martin F***** die Herbeiführung eines mehr als 50.000 Euro übersteigenden Schadens auch ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand und der von ihm letztlich herbeigeführte Vermögensschaden (unter Berücksichtigung einer Rückzahlung von 100 Euro) insgesamt 63.900 Euro betrug (US 4 f).

Die Subsumtionsrüge (Z 10) zeigt in Bezug auf die vom Erstgericht nach § 29 StGB gebildete Subsumtionseinheit zutreffend auf, dass das Schöffengericht zwar sämtliche in objektiver und subjektiver Hinsicht erforderlichen Feststellungen für die Subsumtion der vom Schuldspruch A./ und B./ erfassten Taten nicht nur unter §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB, sondern unter §§ 146, 147 Abs 3, 148 erster Fall StGB getroffen, aber - wie von der Vorsitzenden bei der Urteilsausfertigung selbst erkannt - aufgrund eines Rechenfehlers irrtümlich § 147 Abs 2 StGB unterstellt hat.Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) zeigt in Bezug auf die vom Erstgericht nach Paragraph 29, StGB gebildete Subsumtionseinheit zutreffend auf, dass das Schöffengericht zwar sämtliche in objektiver und subjektiver Hinsicht erforderlichen Feststellungen für die Subsumtion der vom Schuldspruch A./ und B./ erfassten Taten nicht nur unter Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148, erster Fall StGB, sondern unter Paragraphen 146, 147, Absatz 3, 148, erster Fall StGB getroffen, aber - wie von der Vorsitzenden bei der Urteilsausfertigung selbst erkannt - aufgrund eines Rechenfehlers irrtümlich Paragraph 147, Absatz 2, StGB unterstellt hat.

Das angefochtene Urteil, welches im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - in der rechtlichen Unterstellung der Taten unter § 147 Abs 2 StGB und in der Subsumtionseinheit aufzuheben und im Umfang der Aufhebung gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO wie aus dem Spruch ersichtlich in der Sache selbst zu erkennen.Das angefochtene Urteil, welches im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - in der rechtlichen Unterstellung der Taten unter Paragraph 147, Absatz 2, StGB und in der Subsumtionseinheit aufzuheben und im Umfang der Aufhebung gemäß Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO wie aus dem Spruch ersichtlich in der Sache selbst zu erkennen.

Bei der erforderlichen Strafneubemessung waren die Tatwiederholung und (zumal die Gewerbsmäßigkeit den Strafrahmen nicht bestimmt) die zweifache Qualifikation des Betrugs als erschwerend zu gewichten. Mildernd war demgegenüber der bisher ordentliche Lebenswandel des Angeklagten und das lange Zurückliegen der Taten.

Bei einem Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe erweist sich ausgehend davon eine Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten als tat- und schuldangemessen.

Mit Blick auf das Vorleben und das Wohlverhalten des Angeklagten nach den Taten war davon auszugehen, dass die Androhung des Vollzugs hinreichen wird, um Martin F***** von weiteren Straftaten abzuhalten, wobei einer bedingten Strafnachsicht fallbezogen auch keine generalpräventiven Erwägungen entgegenstehen (§ 43 Abs 1 StGB).Mit Blick auf das Vorleben und das Wohlverhalten des Angeklagten nach den Taten war davon auszugehen, dass die Androhung des Vollzugs hinreichen wird, um Martin F***** von weiteren Straftaten abzuhalten, wobei einer bedingten Strafnachsicht fallbezogen auch keine generalpräventiven Erwägungen entgegenstehen (Paragraph 43, Absatz eins, StGB).

Mit ihrer Berufung war die Staatsanwaltschaft auf die Strafneubemessung zu verweisen.

Der Kostenausspruch gründet sich auf § 390a StPO.Der Kostenausspruch gründet sich auf Paragraph 390 a, StPO.