Der Oberste Gerichtshof hat am 24. Juni 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab und Mag. Lendl als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Puttinger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Klaus M***** wegen des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 19. November 2007, GZ 34 Hv 124/06y-107, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 24. Juni 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab und Mag. Lendl als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Puttinger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Klaus M***** wegen des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 19. November 2007, GZ 34 Hv 124/06y-107, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Klaus M***** im zweiten Rechtsgang des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (I./) und des Vergehens des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 2 StGB (II./) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Klaus M***** im zweiten Rechtsgang des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB (römisch eins./) und des Vergehens des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach Paragraph 212, Absatz eins, Ziffer 2, StGB (römisch zwei./) schuldig erkannt.

Danach hat er innerhalb der letzten 14 Tage vor dem 7. Juli 2006 in Linz

I./ an einer unmündigen Person, nämlich der am 19. Jänner 2002 geborenen Jennifer Q*****, außer dem Fall des § 206 StGB eine geschlechtliche Handlung unternommen, indem er seine Finger in ihrem Vaginalbereich hin und her bewegte;römisch eins./ an einer unmündigen Person, nämlich der am 19. Jänner 2002 geborenen Jennifer Q*****, außer dem Fall des Paragraph 206, StGB eine geschlechtliche Handlung unternommen, indem er seine Finger in ihrem Vaginalbereich hin und her bewegte;

II./ durch die zu I./ beschriebene Handlung mit einer minderjährigen Person, nämlich der am 19. Jänner 2002 geborenen Jennifer Q*****, die seiner Aufsicht unterstand, unter Ausnützung seiner Stellung gegenüber dieser Person eine geschlechtliche Handlung vorgenommen.römisch zwei./ durch die zu römisch eins./ beschriebene Handlung mit einer minderjährigen Person, nämlich der am 19. Jänner 2002 geborenen Jennifer Q*****, die seiner Aufsicht unterstand, unter Ausnützung seiner Stellung gegenüber dieser Person eine geschlechtliche Handlung vorgenommen.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a, 9 lit b und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, sie schlägt fehl. Die Mängelrüge (Z 5) behauptet eine Unvollständigkeit der Begründung der Konstatierung über die Wesensveränderung der Jennifer Q*****, bezieht sich damit jedoch nicht auf einen Ausspruch des Schöffengerichts über entscheidende Tatsachen, sondern kritisiert mit eigenständigen Schlussfolgerungen aus - ohne Bezugnahme auf vorliegende Verfahrensergebnisse - behaupteten Umständen der Sache nach die beweiswürdigenden Erwägungen der Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung. Weil nur Tatsachenwahrnehmungen Gegenstand einer Zeugenvernehmung sind (Fabrizy StPO10 § 254 Rz 2), bedurfte die - im Übrigen im Urteil ohnedies erwähnte - Meinung der Zeugin Albania M*****, wonach sie die Tat „dem Angeklagten nicht zutraut", keiner Erörterung. Im Übrigen verschweigt der Beschwerdeführer prozessordnungswidrig, dass die Zeugin - wie auch im Urteil ausgeführt (US 16) - nur von anfänglichen Zweifeln berichtete (S 35 ff/I, S 158/I, S 297 ff/II, jeweils iVm S 43/III; S 47/III). Auch das Vorbringen, das Gericht hätte auf die mangelnde Unterscheidungsfähigkeit der minderjährigen Jennifer Q***** hinsichtlich der Ausdrücke „Popola" und „Popo" einzugehen gehabt, übersieht, dass die Tatrichter davon ausgegangen sind, Jennifer Q***** habe ihrer Mutter die verfahrensgegenständlichen Übergriffe gezeigt (US 13), sodass eine mögliche begriffliche Verwechslung, die im Urteil zu würdigen gewesen wäre, ausgeschlossen ist. Die Tatsachenrüge (Z 5a) vermag mit der Wiederholung der Ausführungen zur Mängelrüge keine erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die entscheidenden Urteilsannahmen zu wecken. Die Rechtsrüge (Z 9 lit b) behauptet unter Verweis auf einzelne Urteilspassagen Zurechnungsunfähigkeit des Angeklagten im Tatzeitpunkt, orientiert sich aber dabei nicht an den - das Gegenteil ausdrücklich konstatierenden - maßgeblichen Urteilsausführungen US 9Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 5 a, 9, Litera b und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, sie schlägt fehl. Die Mängelrüge (Ziffer 5,) behauptet eine Unvollständigkeit der Begründung der Konstatierung über die Wesensveränderung der Jennifer Q*****, bezieht sich damit jedoch nicht auf einen Ausspruch des Schöffengerichts über entscheidende Tatsachen, sondern kritisiert mit eigenständigen Schlussfolgerungen aus - ohne Bezugnahme auf vorliegende Verfahrensergebnisse - behaupteten Umständen der Sache nach die beweiswürdigenden Erwägungen der Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung. Weil nur Tatsachenwahrnehmungen Gegenstand einer Zeugenvernehmung sind (Fabrizy StPO10 Paragraph 254, Rz 2), bedurfte die - im Übrigen im Urteil ohnedies erwähnte - Meinung der Zeugin Albania M*****, wonach sie die Tat „dem Angeklagten nicht zutraut", keiner Erörterung. Im Übrigen verschweigt der Beschwerdeführer prozessordnungswidrig, dass die Zeugin - wie auch im Urteil ausgeführt (US 16) - nur von anfänglichen Zweifeln berichtete (S 35 ff/I, S 158/I, S 297 ff/II, jeweils in Verbindung mit S 43/III; S 47/III). Auch das Vorbringen, das Gericht hätte auf die mangelnde Unterscheidungsfähigkeit der minderjährigen Jennifer Q***** hinsichtlich der Ausdrücke „Popola" und „Popo" einzugehen gehabt, übersieht, dass die Tatrichter davon ausgegangen sind, Jennifer Q***** habe ihrer Mutter die verfahrensgegenständlichen Übergriffe gezeigt (US 13), sodass eine mögliche begriffliche Verwechslung, die im Urteil zu würdigen gewesen wäre, ausgeschlossen ist. Die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) vermag mit der Wiederholung der Ausführungen zur Mängelrüge keine erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die entscheidenden Urteilsannahmen zu wecken. Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera b,) behauptet unter Verweis auf einzelne Urteilspassagen Zurechnungsunfähigkeit des Angeklagten im Tatzeitpunkt, orientiert sich aber dabei nicht an den - das Gegenteil ausdrücklich konstatierenden - maßgeblichen Urteilsausführungen US 9

f.

Der Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) zuwider hat das Schöffengericht mit der aggravierenden Wertung des besonders niedrigen Alters des Kindes von vier Jahren und der darin zum Ausdruck kommenden Rücksichtslosigkeit des Angeklagten nicht gegen das Doppelverwertungsverbot verstoßen, weil Tatopfer nach §§ 206, 212 StGB nicht bloß ein Kleinkind, sondern jede Person bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres, somit auch ein deutlich älteres Kind sein kann. Soweit die Beschwerde die Anordnung der Maßnahme nach § 21 Abs 2 StGB dahin rügt, dass die Ausführungen der Sachverständigen Dr. K***** zur Gefährlichkeitsprognose nicht vollständig gewürdigt worden seien, macht sie lediglich einen Berufungsgrund geltend.Der Sanktionsrüge (Ziffer 11, zweiter Fall) zuwider hat das Schöffengericht mit der aggravierenden Wertung des besonders niedrigen Alters des Kindes von vier Jahren und der darin zum Ausdruck kommenden Rücksichtslosigkeit des Angeklagten nicht gegen das Doppelverwertungsverbot verstoßen, weil Tatopfer nach Paragraphen 206, 212, StGB nicht bloß ein Kleinkind, sondern jede Person bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres, somit auch ein deutlich älteres Kind sein kann. Soweit die Beschwerde die Anordnung der Maßnahme nach Paragraph 21, Absatz 2, StGB dahin rügt, dass die Ausführungen der Sachverständigen Dr. K***** zur Gefährlichkeitsprognose nicht vollständig gewürdigt worden seien, macht sie lediglich einen Berufungsgrund geltend.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Linz zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Linz zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.