Der Oberste Gerichtshof hat am 22. Juni 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Spreitzer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Hermann S***** wegen des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen des Angeklagten sowie der Privatbeteiligten s***** GmbH & Co KG und Hermann H***** gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 30. Oktober 2009, GZ 12 Hv 180/08d-21, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 22. Juni 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Spreitzer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Hermann S***** wegen des Verbrechens des schweren Betrugs nach Paragraphen 146, 147, Absatz 3, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen des Angeklagten sowie der Privatbeteiligten s***** GmbH & Co KG und Hermann H***** gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 30. Oktober 2009, GZ 12 Hv 180/08d-21, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Privatbeteiligten werden zurückgewiesen.

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in seinem schuldig sprechenden Teil und demgemäß auch im Straf- und Privatbeteiligtenausspruch aufgehoben, eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und die Privatbeteiligten auf diese kassatorische Entscheidung verwiesen.

Die Privatbeteiligten haben die Kosten ihrer Nichtigkeitsbeschwerde zu ersetzen.

Gründe:

              Mit dem angefochtenen Urteil wurde Hermann S***** des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB schuldig erkannt. Mit dem angefochtenen Urteil wurde Hermann S***** des Verbrechens des schweren Betrugs nach Paragraphen 146, 147, Absatz 3, StGB schuldig erkannt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs (I./) hat er in Puchkirchen am Trattberg und anderen Orten mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Verfügungsberechtigte der s***** GmbH & Co KG durch Vorspiegelung seiner (Rück-)Zahlungsfähigkeit und (Rück-)Zahlungswilligkeit, mithin durch Täuschung über Tatsachen, zu folgenden, das genannte Unternehmen in einem 50.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen schädigenden Handlungen verleitet, und zwar:Nach dem Inhalt des Schuldspruchs (römisch eins./) hat er in Puchkirchen am Trattberg und anderen Orten mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Verfügungsberechtigte der s***** GmbH & Co KG durch Vorspiegelung seiner (Rück-)Zahlungsfähigkeit und (Rück-)Zahlungswilligkeit, mithin durch Täuschung über Tatsachen, zu folgenden, das genannte Unternehmen in einem 50.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen schädigenden Handlungen verleitet, und zwar:

1./ im Oktober 2006 zur Gewährung eines Darlehens von 38.000 Euro;

2./ zwischen dem 21. Juli 2006 und dem 7. Jänner 2007 zur Vornahme von Wartungsarbeiten am Hubschrauber der Marke Augusta Bell-III 206 mit dem Kennzeichen ***** im Wert von insgesamt 58.114,50 Euro.

Vom Vorwurf weiterer Taten zum Nachteil der (im Folgenden kurz:) s***** wurde der Angeklagte gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.Vom Vorwurf weiterer Taten zum Nachteil der (im Folgenden kurz:) s***** wurde der Angeklagte gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen.

Die von den Privatbeteiligten s***** GmbH & Co KG und Hermann H***** gegen den Freispruch ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerden waren zurückzuweisen, weil bei deren Anmeldung eine deutliche und bestimmte Bezeichnung von Nichtigkeitsgründen unterblieb (ON 22) und auch eine Ausführung nicht erfolgt ist (§ 285d Abs 1 Z 1 StPO).Die von den Privatbeteiligten s***** GmbH & Co KG und Hermann H***** gegen den Freispruch ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerden waren zurückzuweisen, weil bei deren Anmeldung eine deutliche und bestimmte Bezeichnung von Nichtigkeitsgründen unterblieb (ON 22) und auch eine Ausführung nicht erfolgt ist (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins, StPO).

Den Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 5a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der - wie die Generalprokuratur zutreffend aufzeigt - Berechtigung zukommt.Den Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, 5 und 5 a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der - wie die Generalprokuratur zutreffend aufzeigt - Berechtigung zukommt.

Das Erstgericht ging - soweit für das Rechtsmittelverfahren von Bedeutung - von folgendem wesentlichen Sachverhalt aus:

Im Frühjahr 2006 kamen Hermann H*****, Thomas K***** und der Angeklagte überein, sich an einem in Dubai aufzubauenden Unternehmen, das Hubschrauberflüge für Touristen veranstalten sollte, zu gleichen Teilen zu beteiligen. Für den Flugbetrieb sollten ein vom Angeklagten geleaster Hubschrauber der Marke Bell 407 und ein weiteres, Hermann H***** gehörendes Fluggerät eingesetzt werden. In Erwartung eines guten Geschäftsgangs, jedoch noch ohne jedwede Bewilligung durch die zuständigen Stellen in Dubai, wurden die beiden Fluggeräte über Betreiben des Hermann H***** etwa Mitte des Jahres 2006 von Österreich nach Dubai überstellt. Da die erforderlichen Bewilligungen in der Folge nicht erlangt werden konnten, mussten die Pläne für einen Flugbetrieb in Dubai letztlich wieder aufgegeben werden.

Aufgrund zunehmender finanzieller Probleme ersuchte der Angeklagte im Oktober 2006 Hermann H***** um die Gewährung eines Darlehens von 38.000 Euro zur Bezahlung der Leasingraten für den in Dubai befindlichen Hubschrauber Bell 407, dessen Rückzahlung er - ohne wenn und aber - für das erste Halbjahr 2007 zusicherte; dies obwohl er es ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, die Rückzahlung nicht leisten zu können. Der Angeklagte täuschte seinen Darlehensgeber somit über seine zum Fälligkeitszeitpunkt voraussichtlich gegebene Zahlungsunfähigkeit und verleitete diesen dadurch zu der die s***** am Vermögen schädigenden, den Angeklagten aber bereichernden Darlehenszuzählung (I./1./).Aufgrund zunehmender finanzieller Probleme ersuchte der Angeklagte im Oktober 2006 Hermann H***** um die Gewährung eines Darlehens von 38.000 Euro zur Bezahlung der Leasingraten für den in Dubai befindlichen Hubschrauber Bell 407, dessen Rückzahlung er - ohne wenn und aber - für das erste Halbjahr 2007 zusicherte; dies obwohl er es ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, die Rückzahlung nicht leisten zu können. Der Angeklagte täuschte seinen Darlehensgeber somit über seine zum Fälligkeitszeitpunkt voraussichtlich gegebene Zahlungsunfähigkeit und verleitete diesen dadurch zu der die s***** am Vermögen schädigenden, den Angeklagten aber bereichernden Darlehenszuzählung (römisch eins./1./).

Darüber hinaus (I./2./) war der Angeklagte ab etwa Juli 2006 nicht mehr in der Lage, die erforderlichen, von der s***** durchgeführten Wartungsarbeiten am Hubschrauber Bell 206 - den er in Gran Canaria einsetzte - ordnungsgemäß zu bezahlen. Im Herbst 2006 wies der Angeklagte darauf hin, momentan nicht in der Lage zu sein, die Kosten für die erforderliche Erneuerung des Getriebes zu bezahlen. Um dem Angeklagten trotzdem die Möglichkeit zu geben, den Hubschrauber weiter zu betreiben, baute Thomas K***** als zuständiger Verantwortlicher für die Wartungsarbeiten ein Leihgetriebe ein. Als der Angeklagte Ende des Jahres 2006 zusicherte, die Kosten für die erforderlichen Arbeiten nunmehr zu übernehmen, nahm K***** die entsprechenden Reparaturen und Wartungsarbeiten vor. Entgegen der Zusicherung des Angeklagten blieben diese jedoch ebenso unbezahlt wie jene des letzten Halbjahres 2006. In Kenntnis seiner schlechten finanziellen Situation war dem Angeklagten bewusst und fand er sich damit ab, durch Vortäuschung seiner Zahlungsfähigkeit und -willigkeit andere zur Erbringung von Leistungen zu bewegen, die ihn bereicherten, andere - nämlich die s***** - aber in einem 50.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen schädigten (US 5-7).Darüber hinaus (römisch eins./2./) war der Angeklagte ab etwa Juli 2006 nicht mehr in der Lage, die erforderlichen, von der s***** durchgeführten Wartungsarbeiten am Hubschrauber Bell 206 - den er in Gran Canaria einsetzte - ordnungsgemäß zu bezahlen. Im Herbst 2006 wies der Angeklagte darauf hin, momentan nicht in der Lage zu sein, die Kosten für die erforderliche Erneuerung des Getriebes zu bezahlen. Um dem Angeklagten trotzdem die Möglichkeit zu geben, den Hubschrauber weiter zu betreiben, baute Thomas K***** als zuständiger Verantwortlicher für die Wartungsarbeiten ein Leihgetriebe ein. Als der Angeklagte Ende des Jahres 2006 zusicherte, die Kosten für die erforderlichen Arbeiten nunmehr zu übernehmen, nahm K***** die entsprechenden Reparaturen und Wartungsarbeiten vor. Entgegen der Zusicherung des Angeklagten blieben diese jedoch ebenso unbezahlt wie jene des letzten Halbjahres 2006. In Kenntnis seiner schlechten finanziellen Situation war dem Angeklagten bewusst und fand er sich damit ab, durch Vortäuschung seiner Zahlungsfähigkeit und -willigkeit andere zur Erbringung von Leistungen zu bewegen, die ihn bereicherten, andere - nämlich die s***** - aber in einem 50.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen schädigten (US 5-7).

Zu I./1./ verwarf das Erstgericht die Verantwortung des Angeklagten, bei dem ihm zugekommenen Betrag von 38.000 Euro habe es sich nicht um ein Darlehen, sondern um einen nicht rückzahlbaren Vorschuss auf die künftigen Einnahmen aus dem geplanten Unternehmen in Dubai gehandelt. Es folgte vielmehr der gegenteiligen Aussage des Zeugen H***** mit der Begründung, es sei nicht ersichtlich, weshalb H***** dem Angeklagten einen nicht rückzahlbaren Geldbetrag überweisen hätte sollen; dies unbeschadet des Umstands, dass auch Hermann H***** von einem wirtschaftlichen Erfolg des geplanten Unternehmens in Dubai ausgegangen sei. Den konstatierten Vorsatz des Angeklagten leiteten die Tatrichter aus dem Umstand ab, dass dieser in Kenntnis seiner schlechten finanziellen Situation und trotz fehlender Möglichkeit zur Erlangung ausreichender finanzieller Mittel innerhalb der erforderlichen Frist die Rückzahlung des geliehenen Geldbetrags zugesichert habe. Auf der anderen Seite habe H***** im Oktober 2006 trotz seines Wissens um die schlechte finanzielle Situation des Angeklagten auf dessen Redlichkeit und die Richtigkeit der Rückzahlungszusage vertraut, zumal dieser in einem von ihm, H*****, geführten Unternehmen als Flugbetriebsleiter tätig und „in anderen Angelegenheiten“ sein Geschäftspartner gewesen sei (US 12).Zu römisch eins./1./ verwarf das Erstgericht die Verantwortung des Angeklagten, bei dem ihm zugekommenen Betrag von 38.000 Euro habe es sich nicht um ein Darlehen, sondern um einen nicht rückzahlbaren Vorschuss auf die künftigen Einnahmen aus dem geplanten Unternehmen in Dubai gehandelt. Es folgte vielmehr der gegenteiligen Aussage des Zeugen H***** mit der Begründung, es sei nicht ersichtlich, weshalb H***** dem Angeklagten einen nicht rückzahlbaren Geldbetrag überweisen hätte sollen; dies unbeschadet des Umstands, dass auch Hermann H***** von einem wirtschaftlichen Erfolg des geplanten Unternehmens in Dubai ausgegangen sei. Den konstatierten Vorsatz des Angeklagten leiteten die Tatrichter aus dem Umstand ab, dass dieser in Kenntnis seiner schlechten finanziellen Situation und trotz fehlender Möglichkeit zur Erlangung ausreichender finanzieller Mittel innerhalb der erforderlichen Frist die Rückzahlung des geliehenen Geldbetrags zugesichert habe. Auf der anderen Seite habe H***** im Oktober 2006 trotz seines Wissens um die schlechte finanzielle Situation des Angeklagten auf dessen Redlichkeit und die Richtigkeit der Rückzahlungszusage vertraut, zumal dieser in einem von ihm, H*****, geführten Unternehmen als Flugbetriebsleiter tätig und „in anderen Angelegenheiten“ sein Geschäftspartner gewesen sei (US 12).

Zu I./2./ folgte das Erstgericht der - eine Stundung des Werklohns behauptenden Einlassung des Angeklagten widersprechenden - Aussage des Zeugen Thomas K*****, wonach der Angeklagte schließlich auch in Ansehung des erforderlichen Einbaus eines neuen Getriebes in den Hubschrauber Bell 206 Zahlungsfähigkeit behauptet habe. In Ansehung der subjektiven Tatseite verwies das Erstgericht neuerlich auf die schlechte finanzielle Situation des Angeklagten sowie den Umstand, dass dieser mangels entsprechender Fortschritte keineswegs mit der Erlangung entsprechend finanzieller Mittel aus dem geplanten Unternehmen in Dubai habe rechnen können (US 9-11).Zu römisch eins./2./ folgte das Erstgericht der - eine Stundung des Werklohns behauptenden Einlassung des Angeklagten widersprechenden - Aussage des Zeugen Thomas K*****, wonach der Angeklagte schließlich auch in Ansehung des erforderlichen Einbaus eines neuen Getriebes in den Hubschrauber Bell 206 Zahlungsfähigkeit behauptet habe. In Ansehung der subjektiven Tatseite verwies das Erstgericht neuerlich auf die schlechte finanzielle Situation des Angeklagten sowie den Umstand, dass dieser mangels entsprechender Fortschritte keineswegs mit der Erlangung entsprechend finanzieller Mittel aus dem geplanten Unternehmen in Dubai habe rechnen können (US 9-11).

Im Rahmen der Mängelrüge macht der Angeklagte zu Recht geltend, die Entscheidungsgründe seien insofern unvollständig (Z 5 zweiter Fall) geblieben, als es das Erstgericht unterlassen habe, sich mit dem in der Hauptverhandlung vom Vorsitzenden referierten (ON 18, Protokoll über die Hauptverhandlung vom 30. Oktober 2009, S 15) Inhalt der per E-Mail zwischen dem Angeklagten, Hermann H***** und Thomas K***** geführten Korrespondenz (Beilagen zum Protokoll über die Hauptverhandlung vom 30. Oktober 2009) auseinanderzusetzen.Im Rahmen der Mängelrüge macht der Angeklagte zu Recht geltend, die Entscheidungsgründe seien insofern unvollständig (Ziffer 5, zweiter Fall) geblieben, als es das Erstgericht unterlassen habe, sich mit dem in der Hauptverhandlung vom Vorsitzenden referierten (ON 18, Protokoll über die Hauptverhandlung vom 30. Oktober 2009, S 15) Inhalt der per E-Mail zwischen dem Angeklagten, Hermann H***** und Thomas K***** geführten Korrespondenz (Beilagen zum Protokoll über die Hauptverhandlung vom 30. Oktober 2009) auseinanderzusetzen.

Denn das Erstgericht ging mit Stillschweigen darüber hinweg, dass der Angeklagte seinen Geschäftspartner Hermann H***** mit E-Mail vom 22. September 2006 nicht nur drängte, ihm mitzuteilen, wann der geplante Flugbetrieb in Dubai endlich aufgenommen werden würde („Soll ich zur Besprechung nächste Woche schon mein Übersiedlungsgepäck für Dubai mitbringen? Wann geht’s los?“), sondern ihn unter einem dezidiert über seine prekäre finanzielle Situation informierte, nämlich dass er über keine Reserven verfüge und seine laufenden Einnahmen aus dem Flugbetrieb in Gran Canaria (mit dem Helicopter Bell 206) nicht zur Bedeckung der dort anfallenden Wartungskosten (Getriebe) und der hohen laufenden Kosten für den seit Juli außer Betrieb befindlichen, für den Einsatz in Dubai bestimmten Hubschrauber Bell 407 ausreichten.

Gleichfalls außer Betracht blieb, dass  Hermann H***** nicht nur dem Angeklagten den unmittelbar bevorstehenden Beginn des Flugbetriebs in Dubai (Anfang November) ankündigte und offenbar seine grundsätzliche Bereitschaft zur - zumindest vorläufigen - Übernahme der Wartungskosten für den in Gran Canaria eingesetzten Hubschrauber andeutete (wörtlich: „Was soll der ‚Getriebe-ovh’ kosten? Der Jetti in Gran Canaria darf auf keinen Fall stehen“; vgl. E-Mail vom 25. September 2006), sondern seine Geschäftspartner am 29. Oktober 2006, wiederum per E-Mail, auf das gemeinsame Unternehmen in Dubai geradezu einschwor, indem er an deren Geduld und Mut appellierte.Gleichfalls außer Betracht blieb, dass  Hermann H***** nicht nur dem Angeklagten den unmittelbar bevorstehenden Beginn des Flugbetriebs in Dubai (Anfang November) ankündigte und offenbar seine grundsätzliche Bereitschaft zur - zumindest vorläufigen - Übernahme der Wartungskosten für den in Gran Canaria eingesetzten Hubschrauber andeutete (wörtlich: „Was soll der ‚Getriebe-ovh’ kosten? Der Jetti in Gran Canaria darf auf keinen Fall stehen“; vergleiche E-Mail vom 25. September 2006), sondern seine Geschäftspartner am 29. Oktober 2006, wiederum per E-Mail, auf das gemeinsame Unternehmen in Dubai geradezu einschwor, indem er an deren Geduld und Mut appellierte.

Diese Verfahrensergebnisse schließen nicht aus, dass der Angeklagte seine Rückzahlungsfähigkeit in einer seinen Geschäftspartnern erkennbaren Weise - wenn überhaupt - nur unter der Bedingung des (gemeinsamen) geschäftlichen Erfolgs in Dubai zugesichert hat. Es kann ihnen daher - unbeschadet der den Angeklagten belastenden Beweise, auf die sich die Tatrichter stützten, nämlich der Aussagen der Zeugen Hermann H***** und Thomas K***** vor Polizei und Gericht - Erheblichkeit nicht abgesprochen werden. Das Erstgericht wäre deshalb gehalten gewesen, im Rahmen der Beweiswürdigung (auch) den Inhalt dieser Beweismittel zu erörtern und darzulegen, wie es trotzdem zu der Annahme vorsätzlicher Täuschung Verfügungsberechtigter der s*****, nämlich  Hermann H***** und Thomas K*****, über die (Rück-)Zahlungsfähigkeit des Angeklagten sowie deren damit korrespondierenden Irrtums, auf dem die Darlehensgewährung und die Durchführung der Wartungsarbeiten beruht haben sollen, gelangte.

Da der aufgezeigte Begründungsmangel eine gänzliche Kassation des Schuldspruchs erfordert, erübrigt sich ein Eingehen auf die weiteren Beschwerdeargumente.

Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass den pauschalen Feststellungen zu I./2./ nicht zu entnehmen ist, welche Wartungsarbeiten zu welchem Zeitpunkt und zu welchem Preis durchgeführt wurden. Dies ist aber insofern von Bedeutung, als eine differenzierte Beurteilung nach dem Zeitpunkt der Auftragserteilung nicht ausgeschlossen ist (vgl den Freispruch zu II./2./).Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass den pauschalen Feststellungen zu römisch eins./2./ nicht zu entnehmen ist, welche Wartungsarbeiten zu welchem Zeitpunkt und zu welchem Preis durchgeführt wurden. Dies ist aber insofern von Bedeutung, als eine differenzierte Beurteilung nach dem Zeitpunkt der Auftragserteilung nicht ausgeschlossen ist vergleiche den Freispruch zu römisch zwei./2./).

Mit seiner Berufung ist der Angeklagte ebenso auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen wie die Privatbeteiligten, die dieses Rechtsmittel ersichtlich nur in Ansehung des Ausspruchs nach § 366 Abs 2 StPO angemeldet (und ausgeführt) haben (vgl ON 22, 23).Mit seiner Berufung ist der Angeklagte ebenso auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen wie die Privatbeteiligten, die dieses Rechtsmittel ersichtlich nur in Ansehung des Ausspruchs nach Paragraph 366, Absatz 2, StPO angemeldet (und ausgeführt) haben vergleiche ON 22, 23).