Der Oberste Gerichtshof hat am 18. März 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Miklau als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Heinz K***** und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und 2, Abs 2, Abs 3 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 12. September 2001, GZ 12 c Vr 8707/97-135, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Dr. Sperker, der Angeklagten Heinz K*****, Erwin H***** und Hans K***** sowie deren Verteidiger Dr. Wallner, Mag. Gmoser und Mag. Kovaricek zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 18. März 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Miklau als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Heinz K***** und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz eins, Ziffer eins und 2, Absatz 2,, Absatz 3, StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 12. September 2001, GZ 12 c römisch fünf r 8707/97-135, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Dr. Sperker, der Angeklagten Heinz K*****, Erwin H***** und Hans K***** sowie deren Verteidiger Dr. Wallner, Mag. Gmoser und Mag. Kovaricek zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Heinz K*****, Erwin H***** und Hans K***** von den wider sie erhobenen Anklagevorwürfen freigesprochen.

Soweit für das Beschwerdeverfahren relevant - Freisprüche in anderen Punkten blieben unbekämpft - war ihnen von der Staatsanwaltschaft unter I 1 und 3 des Urteilssatzes als Verbrechen des Betruges zur Last gelegt worden,Soweit für das Beschwerdeverfahren relevant - Freisprüche in anderen Punkten blieben unbekämpft - war ihnen von der Staatsanwaltschaft unter römisch eins 1 und 3 des Urteilssatzes als Verbrechen des Betruges zur Last gelegt worden,

I mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz Verfügungsberechtigte der Gemeinde Wien über Tatsachen, nämlich erbrachte Leistungen und Lieferungen getäuscht und zu Zahlungen verleitet zu haben, wodurch die Gemeinde Wien am Vermögen geschädigt wurde, und zwarrömisch eins mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz Verfügungsberechtigte der Gemeinde Wien über Tatsachen, nämlich erbrachte Leistungen und Lieferungen getäuscht und zu Zahlungen verleitet zu haben, wodurch die Gemeinde Wien am Vermögen geschädigt wurde, und zwar

1) Hans K***** in der Zeit vom 9. November 1995 bis 13. Dezember 1996 zusammen mit teils gesondert verfolgten, teils bereits rechtskräftig freigesprochenen Mittätern durch Verwendung falscher Beweismittel, nämlich inhaltlich unrichtiger Aufmaßprotokolle und Leistungsbestätigungen über Erdarbeiten im Pulmologischen Institut und im Psychiatrischen Krankenhaus Baumgartnerhöhe zur Zahlung von 3,361.074,30 S und

2) Heinz K*****, Erwin H***** und Hans K***** im Februar 1996 durch Vorlage falscher Meßprotokolle zur Unterlassung der Rückforderung bereits für das Projekt "Global Village" geleisteter (Über-)Zahlungen in Höhe von insgesamt ca 450.000 S.

Gegen diese Teile des Freispruchs richtet sich die auf die Z 4, 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, der indes keine Berechtigung zukommt:Gegen diese Teile des Freispruchs richtet sich die auf die Ziffer 4, 5 und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, der indes keine Berechtigung zukommt:

Zum Freispruch I 1Zum Freispruch römisch eins 1

Nach den Urteilsfeststellungen hatte die im Eigentum der Sylvia und des Heinz K***** stehende Teleges Elektronische Kommunikations- und Informationsanlagen GmbH von der Gemeinde Wien den Auftrag zu einer Lichtwellenleiterverlegung einschließlich der dafür erforderlichen Erdarbeiten im Bereich des Psychiatrischen Krankenhauses Baumgartner Höhe und der Pulmologie erhalten. Mit der Durchführung der Erdarbeiten betraute die Firma Teleges die Firma Interrohr als Subunternehmen, die ihre Leistungen der Teleges in Rechnung stellte, welche sie wiederum der Gemeinde Wien weiterfakturierte. Die Aufmaßblätter und Leistungsverzeichnisse der Firma Interrohr wurden seitens der technischen Direktion des Spitals durch den gesondert verfolgten Fritz L***** kontrolliert und sodann an die Teleges übermittelt, wo sie vom dort als Projektleiter zuständigen Angeklagten Hans K*****, der auf die Richtigkeit der ihm genannten Grunddaten angewiesen war, bei der Weiterfakturierung an die Gemeinde Wien berücksichtigt wurden. Nach Überzeugung der Tatrichter hielt K***** es zu keinem Zeitpunkt ernstlich für möglich, dass die ausgewiesenen Leistungen allenfalls nicht den Tatsachen entsprechen und hätte dies auch nie hingenommen.

Im Hinblick auf den damit konstatierten fehlenden Tatvorsatz des Angeklagten K*****, welcher demnach auch den beiden Mitangeklagten nicht angelastet werden kann, ist es der Beschwerdeansicht zuwider ohne Bedeutung, ob es tatsächlich zu überhöhten Verrechnungen gekommen ist, weshalb die gegen die Ablehnung des auf deren Nachweis zielenden Beweisantrages (S 337/XI) gerichtete Verfahrensrüge (Z 4) ins Leere geht.Im Hinblick auf den damit konstatierten fehlenden Tatvorsatz des Angeklagten K*****, welcher demnach auch den beiden Mitangeklagten nicht angelastet werden kann, ist es der Beschwerdeansicht zuwider ohne Bedeutung, ob es tatsächlich zu überhöhten Verrechnungen gekommen ist, weshalb die gegen die Ablehnung des auf deren Nachweis zielenden Beweisantrages (S 337/XI) gerichtete Verfahrensrüge (Ziffer 4,) ins Leere geht.

Die Feststellungen zur subjektiven Tatseite wurden von den Tatrichtern unter Heranziehung der mit der Verantwortung des Angeklagten K***** übereinstimmenden Depositionen des Milovan V***** (ON 12 f), des Rudolf L***** (ON 64) und des Heinz K***** unter Einbeziehung und ausdrücklicher Würdigung der teilweise belastenden Aussagen des Mitangeklagten Fritz L***** (S 31/VIII = ON 32 iVm S 261 ff/IX: US 12) logisch und empirisch einwandfrei begründet. Die eine offenbar unzureichende Begründung behauptende Nichtigkeitsbeschwerde (Z 5) ist daher verfehlt. Das Schöffengericht musste sich aber auch entgegen dem weiteren Vorbringen zur Mängelrüge (Z 5) mit den Aussagen des Heinz K***** im Vorverfahren (S 23/VIII) und mit den Urkunden S 25 ff/V nicht näher auseinandersetzen, weil sich daraus nur die globale Kompetenz des Angeklagten K*****, das Projekt bis zur Fertigstellung zu leiten und zu überwachen, entnehmen lässt, sich aber keinerlei Anhaltspunkte ergeben, welche für die Lösung der Vorsatzfrage von Bedeutung sein könnten.Die Feststellungen zur subjektiven Tatseite wurden von den Tatrichtern unter Heranziehung der mit der Verantwortung des Angeklagten K***** übereinstimmenden Depositionen des Milovan V***** (ON 12 f), des Rudolf L***** (ON 64) und des Heinz K***** unter Einbeziehung und ausdrücklicher Würdigung der teilweise belastenden Aussagen des Mitangeklagten Fritz L***** (S 31/VIII = ON 32 in Verbindung mit S 261 ff/IX: US 12) logisch und empirisch einwandfrei begründet. Die eine offenbar unzureichende Begründung behauptende Nichtigkeitsbeschwerde (Ziffer 5,) ist daher verfehlt. Das Schöffengericht musste sich aber auch entgegen dem weiteren Vorbringen zur Mängelrüge (Ziffer 5,) mit den Aussagen des Heinz K***** im Vorverfahren (S 23/VIII) und mit den Urkunden S 25 ff/V nicht näher auseinandersetzen, weil sich daraus nur die globale Kompetenz des Angeklagten K*****, das Projekt bis zur Fertigstellung zu leiten und zu überwachen, entnehmen lässt, sich aber keinerlei Anhaltspunkte ergeben, welche für die Lösung der Vorsatzfrage von Bedeutung sein könnten.

Weil die Beschwerdeführerin schließlich auch in der Rechtsrüge (Z 9 lit a) nur unsubstantiiert Feststellungsmängel zur objektiven Tatseite behauptet, die (allein schon den Freispruch rechtfertigenden) Konstatierungen zum fehlenden Tatvorsatz aber unbeachtet lässt, bringt sie den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzesgemäßen Darstellung.Weil die Beschwerdeführerin schließlich auch in der Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) nur unsubstantiiert Feststellungsmängel zur objektiven Tatseite behauptet, die (allein schon den Freispruch rechtfertigenden) Konstatierungen zum fehlenden Tatvorsatz aber unbeachtet lässt, bringt sie den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzesgemäßen Darstellung.

Zum Freispruch I 3Zum Freispruch römisch eins 3

Nach den Urteilsannahmen wurde die Firma Teleges von der Gemeinde Wien im Rahmen der Durchführung des Projektes "Global Village" mit der Verkabelung der Volkshalle im Wiener Rathaus beauftragt. Die Rechnungslegung erfolgte durch die Teleges über Ersuchen der Gemeinde bereits vor Abschluss der Arbeiten auf Basis des Anbotes vom 5. Dezember 1995, dem insbesondere zur Position des benötigten Materials (aber auch der Arbeitsleistungen) Schätzungen zugrundelagen. Seitens der Teleges war Erwin H***** für die Grunddaten, Hans K***** für die Preiskalkulation verantwortlich, die Gemeinde Wien, MA 23, wurde von Ing. Walter N***** vertreten. Nach Fertigstellung der Arbeiten wurden unbrauchbare Kabelreste und weiteres "überschüssiges Material" über Ersuchen des Ing. N***** von der Teleges entsorgt. Eine Vereinbarung über die Rückverrechnung nicht benötigten Materials war für das Schöffengericht nicht feststellbar. Es ging ferner davon aus, dass die Angeklagten K***** und K*****, aber auch H***** weder Kenntnis von einer Differenz zwischen verrechneter und erbrachter Leistung noch einen auch nur bedingten Schädigungsvorsatz hatten. Soweit die Beschwerdeführerin - nominell unter Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes der Z 9 lit a, der Sache nach Z 5 relevierend - (und ihr folgend die Generalprokuratur in ihrer Stellungnahme) zur Frage der Rückverrechnungsvereinbarung eine Auseinandersetzung mit der Aussage des Zeugen Ing. Walter N***** und den Depositionen des Zeugen DI Peter S***** vermissen, werden die eingehenden Beweiserwägungen des Schöffengerichtes zu diesem Thema (US 14 f) übersehen. Schon im Hinblick darauf bedurfte es keiner näheren Erörterung des dem gegenständlichen Projekt zugrundeliegenden Kontrahentenvertrages, nach dessen Inhalt im Falle von Vorauszahlungen der Stadt Wien, hinsichtlich derer sich nachträglich herausstellt, "dass die Menge eine andere war", "es mit anderen Geschäftsfällen zu komplizieren" gewesen wäre (S 201/X), vor allem aber deshalb nicht, weil Ing. N***** als dem verantwortlichen Vertreter des Magistrates sehr wohl bekannt war, dass die tatsächlich verlegten Kabellängen, und damit auch die tatsächlich erbrachten Arbeitsleistungen geringer waren, als in der Rechnung ausgewiesen. Hat er doch unstrittig die Teleges zur Abholung des nicht verbrauchten Materials aufgefordert, obgleich er seiner eigenen Einlassung gemäß aufgrund der Anordnung des DI S***** wissen musste, dass in Bezug darauf eine Rückverrechnung vorzunehmen war (US 15). Im Hinblick darauf und unter Bedachtnahme auf die - entgegen der Beschwerdeansicht eindeutige - Vereinbarung, die Rechnung bereits vor Abschluss der Arbeiten "auf Basis des Anbots", damit ungeachtet allfälliger Abweichungen des tatsächlichen Leistungsumfanges, zu legen, kommt den in Rede stehenden Leistungsdifferenzen, die rechnerisch feststehen und unbestritten sind, keine Entscheidungsrelevanz zu. Denn dass das Anbot bereits mit Täuschungsvorsatz überhöht gestellt worden wäre, wurde vom Schöffengericht mit logisch und empirisch einwandfreier Begründung verneint, welcher gegenüber die darauf Bezug nehmenden Beschwerdeeinwendungen (aus Z 4 und Z 5) sich lediglich als Versuch darstellen, die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer im Nichtigkeitsverfahren unzulässigen Schuldberufung zu bekämpfen. Damit könnte den Verantwortlichen der Firma Teleges allenfalls der Vorwurf gemacht werden, den ihnen angelasteten Betrug durch Unterlassung iSd § 2 StGB, fallbezogen durch Unterlassen einer Rückverrechnung, begangen zu haben. Diese Unterlassung müsste aber, weil es sich beim Betrug um ein verhaltensgebundenes Delikt handelt, in concreto einem Tun gleichzusetzen sein, was aber vorliegendenfalls schon deshalb ausscheidet, weil der für eine Täuschung in Betracht kommende Ansprechpartner des Magistrats, Ing. N*****, über den Umstand, dass nicht das gesamte in der Rechnung ausgewiesene Material verbraucht wurde, informiert, eine Täuschung darüber daher ausgeschlossen war.Nach den Urteilsannahmen wurde die Firma Teleges von der Gemeinde Wien im Rahmen der Durchführung des Projektes "Global Village" mit der Verkabelung der Volkshalle im Wiener Rathaus beauftragt. Die Rechnungslegung erfolgte durch die Teleges über Ersuchen der Gemeinde bereits vor Abschluss der Arbeiten auf Basis des Anbotes vom 5. Dezember 1995, dem insbesondere zur Position des benötigten Materials (aber auch der Arbeitsleistungen) Schätzungen zugrundelagen. Seitens der Teleges war Erwin H***** für die Grunddaten, Hans K***** für die Preiskalkulation verantwortlich, die Gemeinde Wien, MA 23, wurde von Ing. Walter N***** vertreten. Nach Fertigstellung der Arbeiten wurden unbrauchbare Kabelreste und weiteres "überschüssiges Material" über Ersuchen des Ing. N***** von der Teleges entsorgt. Eine Vereinbarung über die Rückverrechnung nicht benötigten Materials war für das Schöffengericht nicht feststellbar. Es ging ferner davon aus, dass die Angeklagten K***** und K*****, aber auch H***** weder Kenntnis von einer Differenz zwischen verrechneter und erbrachter Leistung noch einen auch nur bedingten Schädigungsvorsatz hatten. Soweit die Beschwerdeführerin - nominell unter Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes der Ziffer 9, Litera a,, der Sache nach Ziffer 5, relevierend - (und ihr folgend die Generalprokuratur in ihrer Stellungnahme) zur Frage der Rückverrechnungsvereinbarung eine Auseinandersetzung mit der Aussage des Zeugen Ing. Walter N***** und den Depositionen des Zeugen DI Peter S***** vermissen, werden die eingehenden Beweiserwägungen des Schöffengerichtes zu diesem Thema (US 14 f) übersehen. Schon im Hinblick darauf bedurfte es keiner näheren Erörterung des dem gegenständlichen Projekt zugrundeliegenden Kontrahentenvertrages, nach dessen Inhalt im Falle von Vorauszahlungen der Stadt Wien, hinsichtlich derer sich nachträglich herausstellt, "dass die Menge eine andere war", "es mit anderen Geschäftsfällen zu komplizieren" gewesen wäre (S 201/X), vor allem aber deshalb nicht, weil Ing. N***** als dem verantwortlichen Vertreter des Magistrates sehr wohl bekannt war, dass die tatsächlich verlegten Kabellängen, und damit auch die tatsächlich erbrachten Arbeitsleistungen geringer waren, als in der Rechnung ausgewiesen. Hat er doch unstrittig die Teleges zur Abholung des nicht verbrauchten Materials aufgefordert, obgleich er seiner eigenen Einlassung gemäß aufgrund der Anordnung des DI S***** wissen musste, dass in Bezug darauf eine Rückverrechnung vorzunehmen war (US 15). Im Hinblick darauf und unter Bedachtnahme auf die - entgegen der Beschwerdeansicht eindeutige - Vereinbarung, die Rechnung bereits vor Abschluss der Arbeiten "auf Basis des Anbots", damit ungeachtet allfälliger Abweichungen des tatsächlichen Leistungsumfanges, zu legen, kommt den in Rede stehenden Leistungsdifferenzen, die rechnerisch feststehen und unbestritten sind, keine Entscheidungsrelevanz zu. Denn dass das Anbot bereits mit Täuschungsvorsatz überhöht gestellt worden wäre, wurde vom Schöffengericht mit logisch und empirisch einwandfreier Begründung verneint, welcher gegenüber die darauf Bezug nehmenden Beschwerdeeinwendungen (aus Ziffer 4 und Ziffer 5,) sich lediglich als Versuch darstellen, die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer im Nichtigkeitsverfahren unzulässigen Schuldberufung zu bekämpfen. Damit könnte den Verantwortlichen der Firma Teleges allenfalls der Vorwurf gemacht werden, den ihnen angelasteten Betrug durch Unterlassung iSd Paragraph 2, StGB, fallbezogen durch Unterlassen einer Rückverrechnung, begangen zu haben. Diese Unterlassung müsste aber, weil es sich beim Betrug um ein verhaltensgebundenes Delikt handelt, in concreto einem Tun gleichzusetzen sein, was aber vorliegendenfalls schon deshalb ausscheidet, weil der für eine Täuschung in Betracht kommende Ansprechpartner des Magistrats, Ing. N*****, über den Umstand, dass nicht das gesamte in der Rechnung ausgewiesene Material verbraucht wurde, informiert, eine Täuschung darüber daher ausgeschlossen war.

Gleiches gilt für die mit der Kabelverlegung im Zusammenhang stehenden Arbeitsleistungen, sodass das Beschwerdevorbringen, soweit darin unter verschiedenen Gesichtspunkten die von der gelegten Rechnung ebenfalls differierenden Arbeitskosten problematisiert werden, ebenfalls ins Leere geht.

Der Nichtigkeitsbeschwerde war daher ein Erfolg zu versagen.