Der Oberste Gerichtshof hat am 27. Juni 2000 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Lackner als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Manfred E***** wegen des Verbrechens der pornographischen Darstellung mit Unmündigen nach § 207a Abs 3 StGB, AZ 31 U 257/99y des Bezirksgerichtes Döbling, über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Döbling vom 18. November 1999 (ON 48), nach öffentlicher Verhandlung, in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Weiss, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 27. Juni 2000 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Lackner als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Manfred E***** wegen des Verbrechens der pornographischen Darstellung mit Unmündigen nach Paragraph 207 a, Absatz 3, StGB, AZ 31 U 257/99y des Bezirksgerichtes Döbling, über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Döbling vom 18. November 1999 (ON 48), nach öffentlicher Verhandlung, in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Weiss, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten zu Recht erkannt:

Das Urteil des Bezirkgsgerichtes Döbling vom 18. November 1999, GZ 31 U 257/99y-48, verletzt das Gesetz

1) im Schuldspruch wegen § 207a Abs 3 StGB, insoweit dieser in seinem Punkt 1) auch den Tatzeitraum zwischen 1992 und dem 30. September 1994 umfasst, in der Bestimmung des § 1 Abs 1 StGB, und1) im Schuldspruch wegen Paragraph 207 a, Absatz 3, StGB, insoweit dieser in seinem Punkt 1) auch den Tatzeitraum zwischen 1992 und dem 30. September 1994 umfasst, in der Bestimmung des Paragraph eins, Absatz eins, StGB, und

2) im Strafausspruch durch die Verhängung einer unbedingten Geldstrafe von 240 Tagessätzen, im UEF 120 Tage Ersatzfreiheitsstrafe und einer bedingten Freiheitsstrafe von drei Monaten in den Bestimmungen der §§ 43a Abs 2 sowie 1 Abs 2 erster Satz iVm 207a Abs 3 StGB.2) im Strafausspruch durch die Verhängung einer unbedingten Geldstrafe von 240 Tagessätzen, im UEF 120 Tage Ersatzfreiheitsstrafe und einer bedingten Freiheitsstrafe von drei Monaten in den Bestimmungen der Paragraphen 43 a, Absatz 2, sowie 1 Absatz 2, erster Satz in Verbindung mit 207a Absatz 3, StGB.

Dieses Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, wird im Punkt 1) des Schuldspruches des Manfred E***** wegen der zwischen 1992 und 30. September 1994 begangenen Taten und demgemäß im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Strafsache zu neuer Verhandlung und Straffestsetzung an das Erstgericht verwiesen.

Gründe:

Mit rechtskräftigem (gemäß § 458 Abs 2 StPO gekürzt ausgefertigtem) Urteil des Bezirksgerichtes Döbling vom 18. November 1999, GZ 31 U 257/99y-48, wurde Manfred E***** des Vergehens der pornographischen Darstellung mit Unmündigen nach § 207a Abs 3 StGB schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des § 43a Abs 2 StGB zu einer (unbedingten) Geldstrafe von 240 Tagessätzen a 450 S (für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit zu 120 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe) sowie zu einer unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wurde die gerichtliche Untersuchungshaft (zu ergänzen: und Verwahrungshaft) vom 21. Mai 1998, 23.55 Uhr bis 17. September 1998, 16.10 Uhr "auf die verhängte Geldstrafe" angerechnet. Gemäß § 26 Abs 1 StGB wurden die verfahrensgegenständlichen Kassetten und Lichtbilder eingezogen.Mit rechtskräftigem (gemäß Paragraph 458, Absatz 2, StPO gekürzt ausgefertigtem) Urteil des Bezirksgerichtes Döbling vom 18. November 1999, GZ 31 U 257/99y-48, wurde Manfred E***** des Vergehens der pornographischen Darstellung mit Unmündigen nach Paragraph 207 a, Absatz 3, StGB schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des Paragraph 43 a, Absatz 2, StGB zu einer (unbedingten) Geldstrafe von 240 Tagessätzen a 450 S (für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit zu 120 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe) sowie zu einer unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. Gemäß Paragraph 38, Absatz eins, Ziffer eins, StGB wurde die gerichtliche Untersuchungshaft (zu ergänzen: und Verwahrungshaft) vom 21. Mai 1998, 23.55 Uhr bis 17. September 1998, 16.10 Uhr "auf die verhängte Geldstrafe" angerechnet. Gemäß Paragraph 26, Absatz eins, StGB wurden die verfahrensgegenständlichen Kassetten und Lichtbilder eingezogen.

Dieses Urteil verletzt das Gesetz, wie der Generalprokurator in seiner deshalb erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zutreffend aufgezeigt, zum Nachteil des Verurteilten in zweifacher Hinsicht:

Mit dem gegenständlichen Schuldspruch wurde Manfred E***** u.a. schuldig erkannt, in Wien vorsätzlich pornographische Darstellungen mit Unmündigen sich verschafft und solche besessen zu haben, und zwar seit ca 1992/1993 - nach der Aktenlage ersichtlich bis 22. Mai 1998 (s S 35, 48) - zwei Camcorder-Kassetten, worauf minderjährige - iVm dem Einleitungssatz gelesen auch noch unmündige - Buben beim gegenseitigen Onanieren zu sehen sind (Punkt 1 des Urteilssatzes).Mit dem gegenständlichen Schuldspruch wurde Manfred E***** u.a. schuldig erkannt, in Wien vorsätzlich pornographische Darstellungen mit Unmündigen sich verschafft und solche besessen zu haben, und zwar seit ca 1992 aus 1993, - nach der Aktenlage ersichtlich bis 22. Mai 1998 (s S 35, 48) - zwei Camcorder-Kassetten, worauf minderjährige - in Verbindung mit dem Einleitungssatz gelesen auch noch unmündige - Buben beim gegenseitigen Onanieren zu sehen sind (Punkt 1 des Urteilssatzes).

Punkt 2) des Urteilsspruchs erfasst für den Zeitraum Ende 1997/ Anfang 1998 den Erwerb und (ebenfalls bis 22. Mai 1998) Besitz zweier Videokassetten, auf denen unmündige männliche Personen zu sehen sind, die an sich unzüchtige Handlungen vornehmen (a) sowie Lichtbilder, welche männliche Unmündige mit teilweise erigiertem Penis (b) und solche, die geschlechtliche Handlungen zwischen zwei unmündigen männlichen Personen zeigen (c).

Das Vergehen der pornographischen Darstellung mit Unmündigen nach § 207a StGB wurde erst durch das mit 1. Oktober 1994 in Kraft getretene Bundesgesetz BGBl 1994/622 in das Strafgesetzbuch eingefügt. Bis zum 30. September 1994 war das (mit keinen weiteren Tatmodalitäten, etwa im Sinn der §§ 1 und 2 PornoG, verbundene) bloß Sich-Verschaffen einer pornographischen Darstellung mit Unmündigen oder der bloße Besitz einer derartigen Darstellung (§ 207a Abs 3 StGB) nicht strafbar.Das Vergehen der pornographischen Darstellung mit Unmündigen nach Paragraph 207 a, StGB wurde erst durch das mit 1. Oktober 1994 in Kraft getretene Bundesgesetz BGBl 1994/622 in das Strafgesetzbuch eingefügt. Bis zum 30. September 1994 war das (mit keinen weiteren Tatmodalitäten, etwa im Sinn der Paragraphen eins und 2 PornoG, verbundene) bloß Sich-Verschaffen einer pornographischen Darstellung mit Unmündigen oder der bloße Besitz einer derartigen Darstellung (Paragraph 207 a, Absatz 3, StGB) nicht strafbar.

Soweit der Schuldspruch daher in seinem Punkt 1 auch den Tatzeitraum "seit 1992/1993" bis zum 30. September 1994 umfasst, verletzt er § 1 Abs 1 StGB, weil zu dieser Zeit das inkriminierte Verhalten noch nicht mit Strafe bedroht war. Dieser Tatzeitraum war demnach aus dem Schuldspruch auszuscheiden. Ein förmlicher Freispruch hatte insoweit wegen Fehlens einer diesbezüglichen Anklage (vgl ON 40 iVm S 223) nicht zu erfolgen.Soweit der Schuldspruch daher in seinem Punkt 1 auch den Tatzeitraum "seit 1992/1993" bis zum 30. September 1994 umfasst, verletzt er Paragraph eins, Absatz eins, StGB, weil zu dieser Zeit das inkriminierte Verhalten noch nicht mit Strafe bedroht war. Dieser Tatzeitraum war demnach aus dem Schuldspruch auszuscheiden. Ein förmlicher Freispruch hatte insoweit wegen Fehlens einer diesbezüglichen Anklage vergleiche ON 40 in Verbindung mit S 223) nicht zu erfolgen.

Die vom Bezirksgericht gewählte Kombination einer unbedingten Geldstrafe mit einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe ist nach der dafür maßgeblichen Bestimmung des § 43a Abs 2 StGB nur zulässig, wenn auf eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten, aber nicht mehr als zwei Jahren zu erkennen wäre. Für das Vergehen der pornographischen Darstellung mit Unmündigen nach § 207a Abs 3 StGB, welches nur mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen bedroht ist, kommt diese Strafenkombination daher von vornherein nicht in Betracht. Durch diese Vorgangsweise des Erstgerichtes wurde das Gesetz in § 43a Abs 2 StGB, aber auch in § 1 Abs 2 erster Satz iVm § 207a Abs 3 StGB verfügt.Die vom Bezirksgericht gewählte Kombination einer unbedingten Geldstrafe mit einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe ist nach der dafür maßgeblichen Bestimmung des Paragraph 43 a, Absatz 2, StGB nur zulässig, wenn auf eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten, aber nicht mehr als zwei Jahren zu erkennen wäre. Für das Vergehen der pornographischen Darstellung mit Unmündigen nach Paragraph 207 a, Absatz 3, StGB, welches nur mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen bedroht ist, kommt diese Strafenkombination daher von vornherein nicht in Betracht. Durch diese Vorgangsweise des Erstgerichtes wurde das Gesetz in Paragraph 43 a, Absatz 2, StGB, aber auch in Paragraph eins, Absatz 2, erster Satz in Verbindung mit Paragraph 207 a, Absatz 3, StGB verfügt.

Verfehlt war der Strafausspruch auch insofern, als die Vorhaft bloß auf die Geldstrafe angerechnet wurde. Werden in einem Urteil nämlich mehrere Strafen (wie hier - wenngleich gesetzwidrig - eine unbedingte Geldstrafe und eine bedingte Freiheitsstrafe) verhängt, so ist die Vorhaft auf alle Strafen anzurechnen, unabhängig davon, ob alle oder einzelne Strafen bedingt nachgesehen werden. Da die Anrechnung der Vorhaft sich primär auf die zunächst zu vollziehende Strafe (hier also die Geldstrafe) auswirkt, steht die nur auf die unbedingte Geldstrafe beschränkte (zudem jederzeit berichtigungsfähige: vgl § 400 Abs 2 StPO) Vorhaftanrechnung mit dem Gesetz nicht geradezu im Widerspruch (vgl Mayerhofer StGB5 § 38 E 24-28).Verfehlt war der Strafausspruch auch insofern, als die Vorhaft bloß auf die Geldstrafe angerechnet wurde. Werden in einem Urteil nämlich mehrere Strafen (wie hier - wenngleich gesetzwidrig - eine unbedingte Geldstrafe und eine bedingte Freiheitsstrafe) verhängt, so ist die Vorhaft auf alle Strafen anzurechnen, unabhängig davon, ob alle oder einzelne Strafen bedingt nachgesehen werden. Da die Anrechnung der Vorhaft sich primär auf die zunächst zu vollziehende Strafe (hier also die Geldstrafe) auswirkt, steht die nur auf die unbedingte Geldstrafe beschränkte (zudem jederzeit berichtigungsfähige: vergleiche Paragraph 400, Absatz 2, StPO) Vorhaftanrechnung mit dem Gesetz nicht geradezu im Widerspruch vergleiche Mayerhofer StGB5 Paragraph 38, E 24-28).

Weil sich die in der Beschwerde gerügten Gesetzesverletzungen zum Nachteil des Beschuldigten ausgewirkt haben, war neben der teilweisen Aufhebung des Schuldspruches auch eine Strafneubemessung durch das Erstgericht anzuordnen.