Der Oberste Gerichtshof hat am 8.Juli 1993 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Rzeszut, Dr.Hager, Dr.Schindler und Dr.Mayrhofer als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Kobinger als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Franz M***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1, 2 und 3 Z 3 SGG, §§ 12 und 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Johann Josef S***** sowie über die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten Norbert Josef K***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 3.Februar 1993, GZ 10 Vr 1598/92-92, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 8.Juli 1993 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Rzeszut, Dr.Hager, Dr.Schindler und Dr.Mayrhofer als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Kobinger als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Franz M***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, 2 und 3 Ziffer 3, SGG, Paragraphen 12 und 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Johann Josef S***** sowie über die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten Norbert Josef K***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 3.Februar 1993, GZ 10 römisch fünf r 1598/92-92, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugemittelt.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Johann Josef S***** die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten Johann Josef S***** die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde (ua) der am 18.Februar 1949 geborene Johann Josef S***** (A) des (teilweise nur bis zum Versuchsstadium nach§ 15 StGB verwirklichten) Verbrechens nach § 12 Abs 1, 2 und 3 Z 3 SGG, teils als Beteiligter nach § 12 (zu ergänzen: dritter Fall) StGB, (B) des (gleichfalls teilweise nur bis zum Versuchsstadium entwickelten) Vergehens nach § 16 Abs 1 und 2 Z 2 SGG und § 15 StGB, teils als Beteiligter nach § 12 (zu ergänzen: dritter Fall) StGB und (C) des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen und bandenmäßigen Schmuggels nach den §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a und b FinStrG schuldig erkannt. Demnach hat er - zusammengefaßt wiedergegeben - (A) im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit (den hier mitverurteilten) Franz M***** und Norbert Josef K***** gewerbs- und bandenmäßig Suchtgift in einer die große Menge des § 12 Abs 1 SGG um das Fünfundzwanzigfache übersteigenden Menge (I) nach Österreich eingeführt bzw dazu beigetragen, indem er für dem gemeinsamen Tatentschluß entsprechende Suchtgiftimporte von Ungarn über Heiligenkreuz nach Österreich Bargeldbeträge zur Verfügung stellte, nämlich (1.) 175.000 S für den Einkauf der am 28.Mai 1992 von Franz M*****, Norbert Josef K***** und (dem gesondert verfolgten) Wilhelm B***** eingeführten Heroinmenge von 0,5 kg mit einem Heroinbasegehalt von zumindest 298,25 Gramm und (2.) 135.000 S für die am 25.Juli 1992 von Franz M***** und Wilhelm B***** eingeführte Heroinmenge von 0,5 kg gleicher Qualität sowie (3.) hinsichtlich der am 24.August 1992 von Franz M***** eingeführten Heroinmenge von abermals 0,5 kg mit 298,25 Gramm Heroinbasegehalt Absatzkontakte in die Wege leitete; (II) insgesamt knapp 1,5 kg Heroin in Verkehr gesetzt bzw zu setzen versucht, indem er bzw einverständlich mit ihm Franz M*****, Norbert Josef K***** und Wilhelm B***** in der Zeit von Mai bis August 1992 an verschiedenen Orten in Kärnten und Steiermark sowie in Wien rund 450 Gramm Heroin an die zu II 1. bis 8. namentlich angeführten Personen (überwiegend durch Verkauf) veräußerten und (ungefähr) 857 Gramm Heroin (Fakten II 1. b, 5. c und 9.) zu veräußern trachteten; (B) im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Franz M***** sowie (den gesondert verfolgten Komplizen) Wilhelm B***** und Arnold K***** außer den Fällen der §§ 12 und 14 a SGG gewerbs- und bandenmäßig ein Suchtgift (I) erworben bzw zu dessen Erwerb beigetragen, indem er für den von Franz M***** und Wilhelm B***** im August 1992 mit seinem Einverständnis durchgeführten Ankauf von insgesamt 82 Gramm Kokain 80.000 S Bargeld zur Verfügung stellte, und (II) dadurch insgesamt 82 Gramm Kokain nach Österreich eingeführt bzw dazu beigetragen, (III) diese Kokainmenge vorübergehend auch besessen und schließlich (IV) im August 1992 in Kärnten teilweise anderen überlassen bzw zu überlassen versucht; (C) im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Franz M***** und Norbert Josef K***** sowie Wilhelm B***** durch die zu A I 1. bis 3. bezeichneten Handlungen eingangsabgabenpflichtige Waren vorsätzlich unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungs- und Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzogen bzw dazu beigetragen, wobei auf den von ihm (mit-)zuverantwortenden Suchtgiftschmuggel ein strafbestimmender Wertbetrag von 280.485 S entfiel.Mit dem angefochtenen Urteil wurde (ua) der am 18.Februar 1949 geborene Johann Josef S***** (A) des (teilweise nur bis zum Versuchsstadium nach§ 15 StGB verwirklichten) Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, 2 und 3 Ziffer 3, SGG, teils als Beteiligter nach Paragraph 12, (zu ergänzen: dritter Fall) StGB, (B) des (gleichfalls teilweise nur bis zum Versuchsstadium entwickelten) Vergehens nach Paragraph 16, Absatz eins und 2 Ziffer 2, SGG und Paragraph 15, StGB, teils als Beteiligter nach Paragraph 12, (zu ergänzen: dritter Fall) StGB und (C) des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen und bandenmäßigen Schmuggels nach den Paragraphen 35, Absatz eins, 38, Absatz eins, Litera a und b FinStrG schuldig erkannt. Demnach hat er - zusammengefaßt wiedergegeben - (A) im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit (den hier mitverurteilten) Franz M***** und Norbert Josef K***** gewerbs- und bandenmäßig Suchtgift in einer die große Menge des Paragraph 12, Absatz eins, SGG um das Fünfundzwanzigfache übersteigenden Menge (römisch eins) nach Österreich eingeführt bzw dazu beigetragen, indem er für dem gemeinsamen Tatentschluß entsprechende Suchtgiftimporte von Ungarn über Heiligenkreuz nach Österreich Bargeldbeträge zur Verfügung stellte, nämlich (1.) 175.000 S für den Einkauf der am 28.Mai 1992 von Franz M*****, Norbert Josef K***** und (dem gesondert verfolgten) Wilhelm B***** eingeführten Heroinmenge von 0,5 kg mit einem Heroinbasegehalt von zumindest 298,25 Gramm und (2.) 135.000 S für die am 25.Juli 1992 von Franz M***** und Wilhelm B***** eingeführte Heroinmenge von 0,5 kg gleicher Qualität sowie (3.) hinsichtlich der am 24.August 1992 von Franz M***** eingeführten Heroinmenge von abermals 0,5 kg mit 298,25 Gramm Heroinbasegehalt Absatzkontakte in die Wege leitete; (römisch zwei) insgesamt knapp 1,5 kg Heroin in Verkehr gesetzt bzw zu setzen versucht, indem er bzw einverständlich mit ihm Franz M*****, Norbert Josef K***** und Wilhelm B***** in der Zeit von Mai bis August 1992 an verschiedenen Orten in Kärnten und Steiermark sowie in Wien rund 450 Gramm Heroin an die zu römisch zwei 1. bis 8. namentlich angeführten Personen (überwiegend durch Verkauf) veräußerten und (ungefähr) 857 Gramm Heroin (Fakten römisch zwei 1. b, 5. c und 9.) zu veräußern trachteten; (B) im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Franz M***** sowie (den gesondert verfolgten Komplizen) Wilhelm B***** und Arnold K***** außer den Fällen der Paragraphen 12 und 14 a SGG gewerbs- und bandenmäßig ein Suchtgift (römisch eins) erworben bzw zu dessen Erwerb beigetragen, indem er für den von Franz M***** und Wilhelm B***** im August 1992 mit seinem Einverständnis durchgeführten Ankauf von insgesamt 82 Gramm Kokain 80.000 S Bargeld zur Verfügung stellte, und (römisch zwei) dadurch insgesamt 82 Gramm Kokain nach Österreich eingeführt bzw dazu beigetragen, (römisch drei) diese Kokainmenge vorübergehend auch besessen und schließlich (römisch vier) im August 1992 in Kärnten teilweise anderen überlassen bzw zu überlassen versucht; (C) im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Franz M***** und Norbert Josef K***** sowie Wilhelm B***** durch die zu A römisch eins 1. bis 3. bezeichneten Handlungen eingangsabgabenpflichtige Waren vorsätzlich unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungs- und Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzogen bzw dazu beigetragen, wobei auf den von ihm (mit-)zuverantwortenden Suchtgiftschmuggel ein strafbestimmender Wertbetrag von 280.485 S entfiel.

Der Angeklagte Johann Josef S***** bekämpft dieses Urteil mit einer auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a, 10 und 11 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, im Strafausspruch überdies - ebenso wie der Mitangeklagte Norbert Josef K***** und (zum Nachteil der Angeklagten S***** und K*****) die Staatsanwaltschaft - mit Berufung.Der Angeklagte Johann Josef S***** bekämpft dieses Urteil mit einer auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 9, Litera a,, 10 und 11 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, im Strafausspruch überdies - ebenso wie der Mitangeklagte Norbert Josef K***** und (zum Nachteil der Angeklagten S***** und K*****) die Staatsanwaltschaft - mit Berufung.

Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu.

Die in der Mängelrüge (Z 5) aufgestellte Behauptung, die tatrichterliche Feststellung der bandenmäßigen Tatbegehung sei sowohl hinsichtlich der Tatbestände nach dem Suchtgiftgesetz (Faktenkomplexe A und B) als auch zum Finanzvergehen des Schmuggels (C) unzureichend begründet, setzt sich über wesentliche Urteilspassagen und dort verwertete entscheidende Verfahrensergebnisse hinweg. Soweit das Erstgericht nämlich ausdrücklich davon ausging, daß sich der Angeklagte S***** und seine Komplizen unter arbeitsteiliger Rollenzuweisung und professioneller Organisation des Suchtgiftankaufs, -importes und -absatzes zur systematischen, tatplangemäß grenzüberschreitenden Deliktsverwirklichung zusammenschlossen, konnte es sich auf die durchwegs auch ausdrücklich in die Richtung der nunmehr bekämpften Bandenqualifikation geständigen Verantwortungen der Angeklagten stützen (156, 159, 163 iVm 191, 209 bis 213, 219, 221/IV): Mag auch der Angeklagte S***** sein Geständnis zur Beteiligung an der ersten Heroineinfuhr aus Ungarn (A I 1.) in subjektiver Hinsicht eingeschränkt haben (was in den Urteilsgründen ohnedies die gebotene Erörterung findet - 213/IV), so ergeben sich die eine (auch den Beschwerdeführer miteinschließende) Bandenbildung bereits vor dem ersten hier inkriminierten Suchtgiftankauf in Ungarn tragenden Tatsachengrundlagen aus den Verantwortungen der Angeklagten M***** und K***** wie auch aus den Angaben des gesondert verfolgten Mittäters Wilhelm B***** (insbesondere 469/III).Die in der Mängelrüge (Ziffer 5,) aufgestellte Behauptung, die tatrichterliche Feststellung der bandenmäßigen Tatbegehung sei sowohl hinsichtlich der Tatbestände nach dem Suchtgiftgesetz (Faktenkomplexe A und B) als auch zum Finanzvergehen des Schmuggels (C) unzureichend begründet, setzt sich über wesentliche Urteilspassagen und dort verwertete entscheidende Verfahrensergebnisse hinweg. Soweit das Erstgericht nämlich ausdrücklich davon ausging, daß sich der Angeklagte S***** und seine Komplizen unter arbeitsteiliger Rollenzuweisung und professioneller Organisation des Suchtgiftankaufs, -importes und -absatzes zur systematischen, tatplangemäß grenzüberschreitenden Deliktsverwirklichung zusammenschlossen, konnte es sich auf die durchwegs auch ausdrücklich in die Richtung der nunmehr bekämpften Bandenqualifikation geständigen Verantwortungen der Angeklagten stützen (156, 159, 163 in Verbindung mit 191, 209 bis 213, 219, 221/IV): Mag auch der Angeklagte S***** sein Geständnis zur Beteiligung an der ersten Heroineinfuhr aus Ungarn (A römisch eins 1.) in subjektiver Hinsicht eingeschränkt haben (was in den Urteilsgründen ohnedies die gebotene Erörterung findet - 213/IV), so ergeben sich die eine (auch den Beschwerdeführer miteinschließende) Bandenbildung bereits vor dem ersten hier inkriminierten Suchtgiftankauf in Ungarn tragenden Tatsachengrundlagen aus den Verantwortungen der Angeklagten M***** und K***** wie auch aus den Angaben des gesondert verfolgten Mittäters Wilhelm B***** (insbesondere 469/III).

Daß die bandenmäßige Vorabsprache des geplanten fortgesetzten Suchtgiftvertriebs auch die systematisch grenzüberschreitende Drogenbeschaffung miteinschloß, übergeht die Rechtsrüge (Z 9 lit a), soweit sie objektive wie auch subjektive Feststellungsmängel zur Tatbeteiligung des Angeklagten S***** am sowohl durch gewerbsmäßige als auch bandenmäßige Tatbegehung qualifizierten Schmuggel geltend macht.Daß die bandenmäßige Vorabsprache des geplanten fortgesetzten Suchtgiftvertriebs auch die systematisch grenzüberschreitende Drogenbeschaffung miteinschloß, übergeht die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,), soweit sie objektive wie auch subjektive Feststellungsmängel zur Tatbeteiligung des Angeklagten S***** am sowohl durch gewerbsmäßige als auch bandenmäßige Tatbegehung qualifizierten Schmuggel geltend macht.

Als gleichfalls nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt erweisen sich auch die weiteren Rechtsrügen:

Der rechtslogisch vorweg nicht nachvollziehbare Einwand (Z 10), eine Umgehung des Zollamtes (wie hier durch Wilhelm B*****) stelle zwar eine - gesetzlich im übrigen ohnedies für sich allein zur Tatbestandsverwirklichung nach § 35 Abs 1 FinStrG hinreichende - Verletzung der zollrechtlichen Stellungs- nicht aber Erklärungspflicht dar, scheitert abgesehen von seiner inneren Unschlüssigkeit auch daran, daß er nicht dem für gesetzmäßige Subsumtionsrügen grundlegenden Erfordernis der Anführung jener Strafrechtsnorm entspricht, deren alternative Anwendung angestrebt wird.Der rechtslogisch vorweg nicht nachvollziehbare Einwand (Ziffer 10,), eine Umgehung des Zollamtes (wie hier durch Wilhelm B*****) stelle zwar eine - gesetzlich im übrigen ohnedies für sich allein zur Tatbestandsverwirklichung nach Paragraph 35, Absatz eins, FinStrG hinreichende - Verletzung der zollrechtlichen Stellungs- nicht aber Erklärungspflicht dar, scheitert abgesehen von seiner inneren Unschlüssigkeit auch daran, daß er nicht dem für gesetzmäßige Subsumtionsrügen grundlegenden Erfordernis der Anführung jener Strafrechtsnorm entspricht, deren alternative Anwendung angestrebt wird.

Die Sanktionsrüge (Z 11) hinwieder bringt zunächst lediglich eine der Berufungsausführung vorbehaltene Argumentation zur Darstellung, wenn sie das Gewicht des im Übersteigen der sogenannten "Übermenge" nach § 12 Abs 3 Z 3 SGG um das Dreiundzwanzigfache gelegenen Erschwerungsgrundes mit der Begründung zu relativieren sucht, daß im Hinblick auf die Weitergabe des Suchtgiftes überwiegend an daran gewöhnte Personen im konkreten Fall von einer Grenzmenge von 5 Gramm und damit von einem Übersteigen der "Übermenge" um ("nur") das Sechsfache auszugehen wäre.Die Sanktionsrüge (Ziffer 11,) hinwieder bringt zunächst lediglich eine der Berufungsausführung vorbehaltene Argumentation zur Darstellung, wenn sie das Gewicht des im Übersteigen der sogenannten "Übermenge" nach Paragraph 12, Absatz 3, Ziffer 3, SGG um das Dreiundzwanzigfache gelegenen Erschwerungsgrundes mit der Begründung zu relativieren sucht, daß im Hinblick auf die Weitergabe des Suchtgiftes überwiegend an daran gewöhnte Personen im konkreten Fall von einer Grenzmenge von 5 Gramm und damit von einem Übersteigen der "Übermenge" um ("nur") das Sechsfache auszugehen wäre.

Das gegen die Wertersatzstrafe nach § 13 Abs 2 SGG gerichtete Beschwerdevorbringen knüpft schon im Ansatz nicht an den Wortlaut der Spruchfassung zu (gemeint statt B II:) A II an, indem es unter Vernachlässigung des Wortes "insbesondere" die Summe der als weiterveräußert aufgelisteten Heroinmengen mit der Gesamtmenge des in Verkehr gesetzten Heroins gleichsetzt. Daß die insofern vom Ansatz her nicht urteilskonforme und damit zur gesetzmäßigen Darlegung des geltend gemachten materiellen Nichtigkeitsgrundes ungeeignete Beschwerdeargumentation, die Menge des vom Täter selbst konsumierten Suchtgifts wäre bei Bemessung des Wertersatzes auszuklammern, in der herrschenden Rechtsprechung zu § 13 Abs 2 SGG keine Deckung findet (Foregger-Serini MKK StGB5 Anm II; Mayerhofer-Rieder, Nebenstrafrecht3 E 3 und Anm zu der vereinzelt abweichenden Entscheidung 3 a zu § 13 Abs 2 SGG), kann daher auf sich beruhen.Das gegen die Wertersatzstrafe nach Paragraph 13, Absatz 2, SGG gerichtete Beschwerdevorbringen knüpft schon im Ansatz nicht an den Wortlaut der Spruchfassung zu (gemeint statt B II:) A römisch zwei an, indem es unter Vernachlässigung des Wortes "insbesondere" die Summe der als weiterveräußert aufgelisteten Heroinmengen mit der Gesamtmenge des in Verkehr gesetzten Heroins gleichsetzt. Daß die insofern vom Ansatz her nicht urteilskonforme und damit zur gesetzmäßigen Darlegung des geltend gemachten materiellen Nichtigkeitsgrundes ungeeignete Beschwerdeargumentation, die Menge des vom Täter selbst konsumierten Suchtgifts wäre bei Bemessung des Wertersatzes auszuklammern, in der herrschenden Rechtsprechung zu Paragraph 13, Absatz 2, SGG keine Deckung findet (Foregger-Serini MKK StGB5 Anmerkung römisch zwei; Mayerhofer-Rieder, Nebenstrafrecht3 E 3 und Anmerkung zu der vereinzelt abweichenden Entscheidung 3 a zu Paragraph 13, Absatz 2, SGG), kann daher auf sich beruhen.

Vollständigkeitshalber bleibt letztlich zu erwähnen, daß die der Bemessung der Wertersatzstrafe zugrunde liegenden erstgerichtlichen Erwägungen in anderen Punkten mit dem Gesetz nicht im Einklang stehen, wobei sich allerdings die für den Angeklagten vorteilhaften und nachteiligen Auswirkungen im konkreten Fall die Waage halten, weshalb sich mangels eines den Beschwerdeführer oder andere Angeklagten gesetzwidrig beschwerenden Bemessungsergebnisses eine Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO erübrigt. Bei der hier gegebenen Sachkonstellation entspricht nämlich der Betrag, um den die Wertersatzstrafe durch die erstgerichtliche Heranziehung (bloß) des Gewinnes anstatt (gesetzeskonform) des erzielten Gesamterlöses (ohne Abzug der den Tätern erwachsenen Suchtgiftbeschaffungskosten) zu niedrig festgesetzt wurde, rechnerisch jenen Teil des Wertersatzes, der auf der durch das Gesetz nicht gedeckten Mitberücksichtigung des allein zum Vergehen nach § 16 SGG tatverfangenen Kokains beruht (229/IV).Vollständigkeitshalber bleibt letztlich zu erwähnen, daß die der Bemessung der Wertersatzstrafe zugrunde liegenden erstgerichtlichen Erwägungen in anderen Punkten mit dem Gesetz nicht im Einklang stehen, wobei sich allerdings die für den Angeklagten vorteilhaften und nachteiligen Auswirkungen im konkreten Fall die Waage halten, weshalb sich mangels eines den Beschwerdeführer oder andere Angeklagten gesetzwidrig beschwerenden Bemessungsergebnisses eine Maßnahme nach Paragraph 290, Absatz eins, StPO erübrigt. Bei der hier gegebenen Sachkonstellation entspricht nämlich der Betrag, um den die Wertersatzstrafe durch die erstgerichtliche Heranziehung (bloß) des Gewinnes anstatt (gesetzeskonform) des erzielten Gesamterlöses (ohne Abzug der den Tätern erwachsenen Suchtgiftbeschaffungskosten) zu niedrig festgesetzt wurde, rechnerisch jenen Teil des Wertersatzes, der auf der durch das Gesetz nicht gedeckten Mitberücksichtigung des allein zum Vergehen nach Paragraph 16, SGG tatverfangenen Kokains beruht (229/IV).

Die insgesamt nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285 d Abs 1 Z 1 iVm § 285 a Z 2 StPO schon in nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen.Die insgesamt nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 285, a Ziffer 2, StPO schon in nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen.

Über die außerdem erhobenen Berufungen wird das hiefür zuständige Oberlandesgericht Graz zu befinden haben (§ 285 i StPO).Über die außerdem erhobenen Berufungen wird das hiefür zuständige Oberlandesgericht Graz zu befinden haben (Paragraph 285, i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.