Diesen Schuldspruch bekämpft nur der Angeklagte Franz B mit Nichtigkeitsbeschwerde unter Anrufung der Z 5, 9Diesen Schuldspruch bekämpft nur der Angeklagte Franz B mit Nichtigkeitsbeschwerde unter Anrufung der Ziffer 5, 9
lit a und 10, der Sache nach jedoch ausschließlich aus den (materiellrechtlichen) Nichtigkeitsgründen der Z 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO, indem er die Auffassung vertritt, in der (erlisteten) Auszahlung der 'Gewinne' könne eine nach § 146 StGB zu beurteilende Vermögensschädigung nicht erblickt werden, weil sie - was das Erstgericht nicht beachtet habe - dem Verbot des Betriebes von Geldspielautomaten nach § 19 des Niederösterreichischen Veranstaltungsgesetzes LGBl 7070-0 zuwidergelaufen sei; wenn überhaupt eine gerichtlich strafbare Handlung, so könne ihm unter diesen Umständen nur die Beteiligung an einem (verbotenen) Glücksspiel im Sinn des § 168 StGB angelastet werden. Dem ist entgegenzuhalten, daß es für den Tatbestand des Betrugs grundsätzlich irrelevant ist, ob die den Vermögensschaden bewirkende Handlung des Getäuschten gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (Kienapfel, BT II § 146 RN 136;Litera a und 10, der Sache nach jedoch ausschließlich aus den (materiellrechtlichen) Nichtigkeitsgründen der Ziffer 9, Litera a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO, indem er die Auffassung vertritt, in der (erlisteten) Auszahlung der 'Gewinne' könne eine nach Paragraph 146, StGB zu beurteilende Vermögensschädigung nicht erblickt werden, weil sie - was das Erstgericht nicht beachtet habe - dem Verbot des Betriebes von Geldspielautomaten nach Paragraph 19, des Niederösterreichischen Veranstaltungsgesetzes Landesgesetzblatt 7070-0 zuwidergelaufen sei; wenn überhaupt eine gerichtlich strafbare Handlung, so könne ihm unter diesen Umständen nur die Beteiligung an einem (verbotenen) Glücksspiel im Sinn des Paragraph 168, StGB angelastet werden. Dem ist entgegenzuhalten, daß es für den Tatbestand des Betrugs grundsätzlich irrelevant ist, ob die den Vermögensschaden bewirkende Handlung des Getäuschten gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (Kienapfel, BT römisch zwei Paragraph 146, RN 136;
vgl jüngst ÖJZ-LSK 1983/56). Es bedarf daher vorliegend keiner Untersuchung, ob der Betrieb der gegenständlichen Spielautomaten im Hinblick auf die in Rede stehende Auszahlung von (vermeintlichen) Spielgewinnen unter das Verbot des Betriebes von Geldspielautomaten nach § 19 des Niederösterreichischen Veranstaltungsgesetzes LGBl 7070-0 - inzwischen ersetzt durch die entsprechenden Bestimmungen des mit 1. Jänner 1983 in Kraft getretenen Niederösterreichischen Spielautomatengesetzes LGBl 7071 - fiel, oder ob den für Ausspielungen mit Glücksspielautomaten maßgeblichen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes (§ 4 idF BGBl Nr 98/1979) zuwidergehandelt wurde. Auch die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage einer Beurteilung der gegenständlichen Automatenspiele als durch § 168 StGB verpöntes Glücksspiel (vgl dazu ÖJZ-LSK 1983/58) kann dahingestellt bleiben; würde doch dadurch die rechtliche Annahme eines nach den §§ 146 ff StGB strafbaren Spielbetrugs in keiner Weise ausgeschlossen (vgl Kienapfel BT II § 168 RN 15). Der unbegründeten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Franz B war somit ein Erfolg zu versagen.vergleiche jüngst ÖJZ-LSK 1983/56). Es bedarf daher vorliegend keiner Untersuchung, ob der Betrieb der gegenständlichen Spielautomaten im Hinblick auf die in Rede stehende Auszahlung von (vermeintlichen) Spielgewinnen unter das Verbot des Betriebes von Geldspielautomaten nach Paragraph 19, des Niederösterreichischen Veranstaltungsgesetzes LGBl 7070-0 - inzwischen ersetzt durch die entsprechenden Bestimmungen des mit 1. Jänner 1983 in Kraft getretenen Niederösterreichischen Spielautomatengesetzes LGBl 7071 - fiel, oder ob den für Ausspielungen mit Glücksspielautomaten maßgeblichen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes (Paragraph 4, in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr 98 aus 1979,) zuwidergehandelt wurde. Auch die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage einer Beurteilung der gegenständlichen Automatenspiele als durch Paragraph 168, StGB verpöntes Glücksspiel vergleiche dazu ÖJZ-LSK 1983/58) kann dahingestellt bleiben; würde doch dadurch die rechtliche Annahme eines nach den Paragraphen 146, ff StGB strafbaren Spielbetrugs in keiner Weise ausgeschlossen vergleiche Kienapfel BT römisch zwei Paragraph 168, RN 15). Der unbegründeten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Franz B war somit ein Erfolg zu versagen.
Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde vermochte sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon zu überzeugen, daß das Ersturteil durch die Unterstellung der Tat(en) unter den zweiten Deliktsfall des § 148 StGB (verbunden mit der Anwendung des zweiten Strafsatzes dieser Gesetzesstelle) mit einer vom Beschwerdeführer nicht gerügten, ihn ebenso wie die gleich ihm gewerbsmäßigen Betrug verantwortenden Mitangeklagten Franz A, Josef C, Franz D, Andreas E, Wilhelm F, Wolfgang G, Robert G und Adalbert H, welche keine Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen haben, benachteiligenden materiellrechtlichen Nichtigkeit behaftet ist.Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde vermochte sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon zu überzeugen, daß das Ersturteil durch die Unterstellung der Tat(en) unter den zweiten Deliktsfall des Paragraph 148, StGB (verbunden mit der Anwendung des zweiten Strafsatzes dieser Gesetzesstelle) mit einer vom Beschwerdeführer nicht gerügten, ihn ebenso wie die gleich ihm gewerbsmäßigen Betrug verantwortenden Mitangeklagten Franz A, Josef C, Franz D, Andreas E, Wilhelm F, Wolfgang G, Robert G und Adalbert H, welche keine Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen haben, benachteiligenden materiellrechtlichen Nichtigkeit behaftet ist.
Der zweite Deliktsfall des § 148 StGB setzt die Absicht des Täters voraus, sich durch wiederkehrende Begehung eines schweren Betrugs (im Sinn des § 147 StGB) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, wozu aber in den Fällen des § 147 Abs 2 und 3 StGB nicht genügt, daß der Betrug erst durch die Zusammenrechnung der Schadensbeträge (§ 29 StGB) zum schweren wird, sondern die Absicht des Täters darauf gerichtet sein muß, - wenngleich nicht ausschließlich, so doch auch - solche Taten wiederkehrend zu begehen, die für sich allein als schwerer Betrug zu beurteilen sind (vgl SSt 47/ 73 ua). Gegenstand des Urteils sind nun vielfach wiederholte gleichartige Betrügereien, wobei aber aus dem jeweiligen Einzelangriff im Regelfall nur ein 5.000 S nicht übersteigender Schaden - zumeist ein solcher im Betrag von 4.500 S - resultierte. Nur in wenigen (Ausnahms-)Fällen erzielten die daran beteiligten Täter geringfügig höhere Beträge auf einmal, sodaß eine Feststellung, ihre Absicht sei von Haus aus auf die wiederkehrende Begehung für sich allein als schwerer Betrug zu beurteilender Taten gerichtet gewesen, dem Urteil nicht zu entnehmen ist. Demzufolge wurde(n) die betreffende(n) Tat(en) vom Erstgericht zwar zutreffend als 'schwerer gewerbsmäßiger Betrug' qualifiziert, zu Unrecht jedoch dem zweiten statt dem ersten Deliktsfall des § 148 StGB unterstellt. Dieser die Anwendung des zweiten Strafsatzes der genannten Gesetzesstelle nach sich ziehende Rechtsirrtum (grundsätzlich § 281 Abs 1 Z 11 StPO; vgl SSt 47/73) gereicht den davon betroffenen Angeklagten zum Nachteil, und zwar auch jenen, auf die - wie hier auf Josef C, Franz D, Andreas E und Franz B - wohl nach § 147 Abs 3 StGB ein gleich hoher Strafrahmen anzuwenden war, infolge des aufgezeigten Rechtsirrtums aber bei ihnen zu Unrecht als zweifach begründet anzunehmen wäre (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO).Der zweite Deliktsfall des Paragraph 148, StGB setzt die Absicht des Täters voraus, sich durch wiederkehrende Begehung eines schweren Betrugs (im Sinn des Paragraph 147, StGB) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, wozu aber in den Fällen des Paragraph 147, Absatz 2 und 3 StGB nicht genügt, daß der Betrug erst durch die Zusammenrechnung der Schadensbeträge (Paragraph 29, StGB) zum schweren wird, sondern die Absicht des Täters darauf gerichtet sein muß, - wenngleich nicht ausschließlich, so doch auch - solche Taten wiederkehrend zu begehen, die für sich allein als schwerer Betrug zu beurteilen sind vergleiche SSt 47/ 73 ua). Gegenstand des Urteils sind nun vielfach wiederholte gleichartige Betrügereien, wobei aber aus dem jeweiligen Einzelangriff im Regelfall nur ein 5.000 S nicht übersteigender Schaden - zumeist ein solcher im Betrag von 4.500 S - resultierte. Nur in wenigen (Ausnahms-)Fällen erzielten die daran beteiligten Täter geringfügig höhere Beträge auf einmal, sodaß eine Feststellung, ihre Absicht sei von Haus aus auf die wiederkehrende Begehung für sich allein als schwerer Betrug zu beurteilender Taten gerichtet gewesen, dem Urteil nicht zu entnehmen ist. Demzufolge wurde(n) die betreffende(n) Tat(en) vom Erstgericht zwar zutreffend als 'schwerer gewerbsmäßiger Betrug' qualifiziert, zu Unrecht jedoch dem zweiten statt dem ersten Deliktsfall des Paragraph 148, StGB unterstellt. Dieser die Anwendung des zweiten Strafsatzes der genannten Gesetzesstelle nach sich ziehende Rechtsirrtum (grundsätzlich Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO; vergleiche SSt 47/73) gereicht den davon betroffenen Angeklagten zum Nachteil, und zwar auch jenen, auf die - wie hier auf Josef C, Franz D, Andreas E und Franz B - wohl nach Paragraph 147, Absatz 3, StGB ein gleich hoher Strafrahmen anzuwenden war, infolge des aufgezeigten Rechtsirrtums aber bei ihnen zu Unrecht als zweifach begründet anzunehmen wäre (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO).
Gemäß dem § 290 Abs 1 StPO war daher das erstgerichtliche Urteil hinsichtlich der Angeklagten Franz A, Josef C, Franz D, Andreas E, Franz B, Wilhelm F, Wolfgang G, Robert G und Adalbert H in der Unterstellung der Tat auch unter § 148, zweiter Fall, StGB sowie in den diese neun Angeklagten betreffenden Strafaussprüchen aufzuheben, deren inkriminiertes Verhalten dem § 148, erster Fall, StGB zu unterziehen und mit einer Neubemessung der Strafen bei den Angeklagten Josef C, Franz D, Andreas E und Franz B nach dem § 147 Abs 3 StGB, bei den Angeklagten Franz A, Wilhelm F, Wolfgang G, Robert G und Adalbert H hingegen nach dem ersten Strafsatz des § 148 StGB vorzugehen.Gemäß dem Paragraph 290, Absatz eins, StPO war daher das erstgerichtliche Urteil hinsichtlich der Angeklagten Franz A, Josef C, Franz D, Andreas E, Franz B, Wilhelm F, Wolfgang G, Robert G und Adalbert H in der Unterstellung der Tat auch unter Paragraph 148,, zweiter Fall, StGB sowie in den diese neun Angeklagten betreffenden Strafaussprüchen aufzuheben, deren inkriminiertes Verhalten dem Paragraph 148,, erster Fall, StGB zu unterziehen und mit einer Neubemessung der Strafen bei den Angeklagten Josef C, Franz D, Andreas E und Franz B nach dem Paragraph 147, Absatz 3, StGB, bei den Angeklagten Franz A, Wilhelm F, Wolfgang G, Robert G und Adalbert H hingegen nach dem ersten Strafsatz des Paragraph 148, StGB vorzugehen.
Ungeachtet der milderen materiellrechtlichen Beurteilung der von den genannten Angeklagten zu verantwortenden Tathandlungen erachtete der Oberste Gerichtshof Freiheitsstrafen in der im Spruch angeführten Dauer - somit in dem Ausmaß, welches das Erstgericht bereits verhängte - als dem Gewicht des jeweiligen Tatunrechts sowie der jeweiligen Schuld und Täterpersönlichkeit der genannten Angeklagten zumindest entsprechend.
Hiebei wurde auch (nach vom Obersten Gerichtshof eingeholten Strafregisterauskünften) gemäß dem § 31 StGB bezüglich Josef C auf die Strafverfügung des Bezirksgerichtes Kirchberg am Wagram vom 17. 2. 1981, GZ U 27/81-7Hiebei wurde auch (nach vom Obersten Gerichtshof eingeholten Strafregisterauskünften) gemäß dem Paragraph 31, StGB bezüglich Josef C auf die Strafverfügung des Bezirksgerichtes Kirchberg am Wagram vom 17. 2. 1981, GZ U 27/81-7
(§ 125 StGB; 30 Tagessätze a S 100), bezüglich Franz B auf die Strafverfügung des Bezirksgerichtes Kirchberg am Wagram vom 17. 2. 1981, GZ U 27/81-6 (§ 125 StGB; 30 Tagessätze a S 60,--) sowie bezüglich Wilhelm F auf das Urteil des Kreisgerichtes Krems/Donau vom 24. August 1981, GZ 10 E Vr 625/81-7 (§§ 15, 105 Abs 1; 83 Abs 1(Paragraph 125, StGB; 30 Tagessätze a S 100), bezüglich Franz B auf die Strafverfügung des Bezirksgerichtes Kirchberg am Wagram vom 17. 2. 1981, GZ U 27/81-6 (Paragraph 125, StGB; 30 Tagessätze a S 60,--) sowie bezüglich Wilhelm F auf das Urteil des Kreisgerichtes Krems/Donau vom 24. August 1981, GZ 10 E römisch fünf r 625/81-7 (Paragraphen 15, 105, Absatz eins,; 83 Absatz eins
StGB; zwei Monate Freiheitsstrafe, bedingt auf 3 Jahre) Bedacht genommen, jedoch davon ausgegangen, daß auch bei gemeinsamer Aburteilung auf die verfahrensgegenständlichen Tathandlungen keine milderen Strafen entfallen wären.
Die bedingte Strafnachsicht war schon wegen des Verschlimmerungsverbotes neuerlich zu gewähren. Um einen Verstoß gegen dieses Verbot zu vermeiden, wurde auch ausgesprochen, daß bei den bereits rechtskräftig abgeurteilt gewesenen Angeklagten Franz A, Josef C, Franz D, Andreas E, Wilhelm F, Wolfgang G, Robert G und Adalbert H die Probezeit schon mit der bei ihnen bereits eingetreten gewesenen Teilrechtskraft der nur vom Angeklagten Franz B angefochtenen Entscheidung des Kreisgerichtes Krems an der Donau vom 11. November 1982, ON 87, beginnt.
Der Angeklagte B war mit seiner Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.