Der Oberste Gerichtshof hat am 28. August 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Wieser als Schriftführerin in der Strafsache gegen Josef S***** wegen des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs einer wehrlosen oder psychisch beeinträchtigten Person nach § 205 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 12. Juni 2018, GZ 21 Hv 23/18f-36, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 28. August 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Wieser als Schriftführerin in der Strafsache gegen Josef S***** wegen des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs einer wehrlosen oder psychisch beeinträchtigten Person nach Paragraph 205, Absatz eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 12. Juni 2018, GZ 21 Hv 23/18f-36, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Josef S***** des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs einer wehrlosen oder psychisch beeinträchtigten Person nach § 205 Abs 1 StGB schuldig erkannt, zu einer Freiheitsstrafe verurteilt und gemäß § 21 Abs 2 StGB in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher eingewiesen.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Josef S***** des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs einer wehrlosen oder psychisch beeinträchtigten Person nach Paragraph 205, Absatz eins, StGB schuldig erkannt, zu einer Freiheitsstrafe verurteilt und gemäß Paragraph 21, Absatz 2, StGB in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher eingewiesen.

Danach hat er am 19. September 2017 in Wien den im Schlaf befindlichen und in der Folge daraus erwachenden, sohin wehrlosen Lucky A***** unter Ausnützung dieses Zustands dadurch missbraucht, dass er dessen Penis in den Mund nahm, somit an ihm eine dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung vornahm.

Ausschließlich gegen die Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher nach § 21 Abs 2 StGB richtet sich die nominell aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.Ausschließlich gegen die Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher nach Paragraph 21, Absatz 2, StGB richtet sich die nominell aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Die Anordnung einer Maßnahme nach § 21 StGB stellt einen Ausspruch nach § 260 Abs 1 Z 3 StPO dar, der grundsätzlich mit Berufung und (nur) nach Maßgabe des § 281 Abs 1 Z 11 StPO auch mit Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft werden kann. Dabei sind die Überschreitung der Anordnungsbefugnis und die Ermessensentscheidung innerhalb dieser Befugnis zu unterscheiden.Die Anordnung einer Maßnahme nach Paragraph 21, StGB stellt einen Ausspruch nach Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 3, StPO dar, der grundsätzlich mit Berufung und (nur) nach Maßgabe des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO auch mit Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft werden kann. Dabei sind die Überschreitung der Anordnungsbefugnis und die Ermessensentscheidung innerhalb dieser Befugnis zu unterscheiden.

Werden die gesetzlichen Kriterien für letztere
– wie hier hinsichtlich der Gefährlichkeitsprognose behauptet  – verkannt, kommt eine Anfechtung aus Z 11 zweiter Fall in Betracht (Ratz in WK2 StGB Vor §§ 21 bis 25 Rz 8). Die der Gefährlichkeitsprognose zugrunde liegenden Feststellungen können jedoch – anders als die zur Beurteilung der Sanktionsbefugnis getroffenen Sachverhaltsannahmen (Z 11 erster Fall [iVm Z 2 bis 5a]) – soweit hier relevant nicht aus Z 11 zweiter Fall iVm Z 5 bekämpft werden (vgl RIS-Justiz RS0118581, RS0113980; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 715 ff).Werden die gesetzlichen Kriterien für letztere, – wie hier hinsichtlich der Gefährlichkeitsprognose behauptet  – verkannt, kommt eine Anfechtung aus Ziffer 11, zweiter Fall in Betracht (Ratz in WK2 StGB Vor Paragraphen 21 bis 25 Rz 8). Die der Gefährlichkeitsprognose zugrunde liegenden Feststellungen können jedoch – anders als die zur Beurteilung der Sanktionsbefugnis getroffenen Sachverhaltsannahmen (Ziffer 11, erster Fall [iVm Ziffer 2 bis 5 a, ]) – soweit hier relevant nicht aus Ziffer 11, zweiter Fall in Verbindung mit Ziffer 5, bekämpft werden vergleiche RIS-Justiz RS0118581, RS0113980; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 715 ff).

Mit der Kritik an der als mangelhaft erachteten Befundaufnahme durch den Sachverständigen sowie dem Einwand unzureichender beweiswürdigender Fundierung der Feststellungen zum Zustand des Beschwerdeführers und zur Gefährlichkeitsprognose (US 7) wird ausschließlich deren
– auf sämtliche gesetzliche Kriterien gegründete (US 6 iVm US 5 sowie US 9 f) – Beurteilung bekämpft und damit (keine Nichtigkeit nach Z 11 zweiter Fall, sondern) bloß ein Berufungsgrund geltend gemacht.Mit der Kritik an der als mangelhaft erachteten Befundaufnahme durch den Sachverständigen sowie dem Einwand unzureichender beweiswürdigender Fundierung der Feststellungen zum Zustand des Beschwerdeführers und zur Gefährlichkeitsprognose (US 7) wird ausschließlich deren, – auf sämtliche gesetzliche Kriterien gegründete (US 6 in Verbindung mit US 5 sowie US 9 f) – Beurteilung bekämpft und damit (keine Nichtigkeit nach Ziffer 11, zweiter Fall, sondern) bloß ein Berufungsgrund geltend gemacht.

Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde die gänzliche Urteilsaufhebung beantragt, inhaltlich aber nicht gegen den Schuldspruch argumentiert, blieb sie mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung von angeblich Nichtigkeit bewirkenden Umständen unausgeführt (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO).Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde die gänzliche Urteilsaufhebung beantragt, inhaltlich aber nicht gegen den Schuldspruch argumentiert, blieb sie mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung von angeblich Nichtigkeit bewirkenden Umständen unausgeführt (Paragraphen 285, Absatz eins, zweiter Satz, 285a Ziffer 2, StPO).

Sie war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO). Da das Erkenntnis (der Sache nach) aus § 281 Abs 1 Z 11 StPO bekämpft wurde, waren gemäß § 290 Abs 1 letzter Satz StPO die Akten dem Oberlandesgericht Wien zur Erledigung der – somit implizit erhobenen – Berufung zuzuleiten (§ 285i StPO; 11 Os 29/12t; Ratz, WK-StPO § 290 Rz 28 f).Sie war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, StPO). Da das Erkenntnis (der Sache nach) aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO bekämpft wurde, waren gemäß Paragraph 290, Absatz eins, letzter Satz StPO die Akten dem Oberlandesgericht Wien zur Erledigung der – somit implizit erhobenen – Berufung zuzuleiten (Paragraph 285 i, StPO; 11 Os 29/12t; Ratz, WK-StPO Paragraph 290, Rz 28 f).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.