Der Angeklagte hat durch seine Tat formal zwei strafbare Handlungen, nämlich den versuchten Einbruchsdiebstahl und die mit diesem verbundene vollendete Sachbeschädigung verwirklicht, wobei nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung die Sachbeschädigung als wenngleich nicht notwendige, so doch deliktstypische Begleiterscheinung des Einbruchsdiebstahls von diesem als dem strenger pönalisierten Delikt zufolge Scheinkonkurrenz (Konsumtion) verdrängt wurde (Leukauf/Steininger Komm3 § 28 RN 46 f; Kienapfel AT5 E 8 RN 30 f). Der versuchte Einbruchsdiebstahl blieb, wie erwähnt, mangels Freiwilligkeit des Rücktritts (§ 16 Abs 2 StGB) strafbar. Ein Fall des Wiederauflebens des verdrängten Deliktes der Sachbeschädigung liegt deshalb nicht vor.Der Angeklagte hat durch seine Tat formal zwei strafbare Handlungen, nämlich den versuchten Einbruchsdiebstahl und die mit diesem verbundene vollendete Sachbeschädigung verwirklicht, wobei nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung die Sachbeschädigung als wenngleich nicht notwendige, so doch deliktstypische Begleiterscheinung des Einbruchsdiebstahls von diesem als dem strenger pönalisierten Delikt zufolge Scheinkonkurrenz (Konsumtion) verdrängt wurde (Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 28, RN 46 f; Kienapfel AT5 E 8 RN 30 f). Der versuchte Einbruchsdiebstahl blieb, wie erwähnt, mangels Freiwilligkeit des Rücktritts (Paragraph 16, Absatz 2, StGB) strafbar. Ein Fall des Wiederauflebens des verdrängten Deliktes der Sachbeschädigung liegt deshalb nicht vor.
Der (persönliche) Strafaufhebungsgrund der tätigen Reue nach § 167 StGB kommt dem Täter eines der dort genannten - reuefähigen - Delikte dann zustatten, wenn er, bevor die Behörde von seinem Verschulden erfahren hat, wenngleich auf Andringen des Verletzten, so doch ohne hiezu gezwungen zu sein, den ganzen aus seiner Tat entstandenen Schaden entweder selbst oder - bei ernstlichem Bemühen - durch einen Dritten gutgemacht oder sich hiezu verpflichtet hat. § 167 StGB ist demnach ganz pointiert auf die Befriedigung des Wiedergutmachungsinteresses des Opfers hin konzipiert: der tragende Zweck dieser Bestimmung ist es, dem Opfer zur prompten Schadensgutmachung zu verhelfen (vgl Burgstaller in FS Platzgummer S 102 f).Der (persönliche) Strafaufhebungsgrund der tätigen Reue nach Paragraph 167, StGB kommt dem Täter eines der dort genannten - reuefähigen - Delikte dann zustatten, wenn er, bevor die Behörde von seinem Verschulden erfahren hat, wenngleich auf Andringen des Verletzten, so doch ohne hiezu gezwungen zu sein, den ganzen aus seiner Tat entstandenen Schaden entweder selbst oder - bei ernstlichem Bemühen - durch einen Dritten gutgemacht oder sich hiezu verpflichtet hat. Paragraph 167, StGB ist demnach ganz pointiert auf die Befriedigung des Wiedergutmachungsinteresses des Opfers hin konzipiert: der tragende Zweck dieser Bestimmung ist es, dem Opfer zur prompten Schadensgutmachung zu verhelfen vergleiche Burgstaller in FS Platzgummer S 102 f).
Die in § 167 StGB genannten Delikte sind weitgehend Erfolgsdelikte, die den Eintritt eines deliktsspezifischen Schadens voraussetzen und demnach einen Schadenersatz zulassen. Setzt aber eine Schadensgutmachung schon begrifflich den Eintritt eines Schadens voraus, bedeutet dies, daß das betreffende Delikt jedenfalls vollendet sein muß. Auf ein vor Erfolgseintritt im Versuchsstadium verbliebenes strafbares Verhalten ist tätige Reue daher nicht anwendbar.Die in Paragraph 167, StGB genannten Delikte sind weitgehend Erfolgsdelikte, die den Eintritt eines deliktsspezifischen Schadens voraussetzen und demnach einen Schadenersatz zulassen. Setzt aber eine Schadensgutmachung schon begrifflich den Eintritt eines Schadens voraus, bedeutet dies, daß das betreffende Delikt jedenfalls vollendet sein muß. Auf ein vor Erfolgseintritt im Versuchsstadium verbliebenes strafbares Verhalten ist tätige Reue daher nicht anwendbar.
Dies wird im übrigen auch durch die Diktion des § 167 StGB deutlich, wird darnach doch (nur) die Strafbarkeit wegen "Sachbeschädigung", "Datenbeschädigung", "Diebstahls" usw durch tätige Reue aufgehoben. Der Gesetzgeber wählte hiefür die Deliktsbezeichnung selbst und stellte solcherart klar, daß darunter jeweils das tatbestandsmäßige Verhalten in seiner Gesamtheit zu verstehen ist. Der - aufgrund der strafbarkeitsausdehnenden Norm des § 15 Abs 1 StGB ebenfalls strafbare - Versuch eines derartigen Deliktes ist damit gerade nicht erfaßt, fehlt es doch hiebei mangels Vollendung an der für die Verwirklichung der reuefähigen Delikte vorausgesetzten vollständigen Erfüllung sämtlicher Tatbestandsmerkmale.Dies wird im übrigen auch durch die Diktion des Paragraph 167, StGB deutlich, wird darnach doch (nur) die Strafbarkeit wegen "Sachbeschädigung", "Datenbeschädigung", "Diebstahls" usw durch tätige Reue aufgehoben. Der Gesetzgeber wählte hiefür die Deliktsbezeichnung selbst und stellte solcherart klar, daß darunter jeweils das tatbestandsmäßige Verhalten in seiner Gesamtheit zu verstehen ist. Der - aufgrund der strafbarkeitsausdehnenden Norm des Paragraph 15, Absatz eins, StGB ebenfalls strafbare - Versuch eines derartigen Deliktes ist damit gerade nicht erfaßt, fehlt es doch hiebei mangels Vollendung an der für die Verwirklichung der reuefähigen Delikte vorausgesetzten vollständigen Erfüllung sämtlicher Tatbestandsmerkmale.
Tätige Reue ist daher nach der Konzeption dieses Strafaufhebungsgrundes auf bloß versuchte Straftaten nicht anwendbar.
Eine - grundsätzlich zulässige - Analogie in bonam partem kommt hier - entgegen der Auffassung des Erstgerichtes und der Stellungnahme der Generalprokuratur - schon deshalb nicht in Frage, weil dies eine unfreiwillige Gesetzeslücke zur Voraussetzung hätte, welche bei einem Versuch aber nicht vorliegt. Denn für ein versuchtes Delikt sieht § 16 Abs 1 StGB - unter gänzlichen Bedingungen - die Möglichkeit des grundsätzlich strafbefreienden Rücktritts vor. Damit soll dem Rechtsbrecher die Möglichkeit geboten werden, im strafbaren Versuchsstadium durch Aufgabe seiner deliktischen Tätigkeit oder durch Erfolgsabwendung Straffreiheit zu erlangen. Dies beruht primär auf der Überlegung, daß bei einem solchen Rücktritt eine Bestrafung weder aus spezial- noch aus generalpräventiven Gründen erforderlich ist, weil die Störung des Rechtsfriedens und der Bewährung des Rechts vom Täter selbst wieder beseitigt wurde (vgl Leukauf/Steininger Komm3 § 16 RN 1).Eine - grundsätzlich zulässige - Analogie in bonam partem kommt hier - entgegen der Auffassung des Erstgerichtes und der Stellungnahme der Generalprokuratur - schon deshalb nicht in Frage, weil dies eine unfreiwillige Gesetzeslücke zur Voraussetzung hätte, welche bei einem Versuch aber nicht vorliegt. Denn für ein versuchtes Delikt sieht Paragraph 16, Absatz eins, StGB - unter gänzlichen Bedingungen - die Möglichkeit des grundsätzlich strafbefreienden Rücktritts vor. Damit soll dem Rechtsbrecher die Möglichkeit geboten werden, im strafbaren Versuchsstadium durch Aufgabe seiner deliktischen Tätigkeit oder durch Erfolgsabwendung Straffreiheit zu erlangen. Dies beruht primär auf der Überlegung, daß bei einem solchen Rücktritt eine Bestrafung weder aus spezial- noch aus generalpräventiven Gründen erforderlich ist, weil die Störung des Rechtsfriedens und der Bewährung des Rechts vom Täter selbst wieder beseitigt wurde vergleiche Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 16, RN 1).
Die tätige Reue verfolgt im Gegensatz dazu, wie oben aufgezeigt, ein ganz anderes Ziel. Von einem mit der Fallkonstellation der tätigen Reue vergleichbaren Regelungssachverhalt kann daher bei der Versuchssituation keine Rede sein.
Daß vorliegend ein Fall der Scheinkonkurrenz zu beurteilen ist, hat kein anderes Ergebnis zur Folge. Käme das Primärdelikt des versuchten Diebstahls - etwa durch freiwilligen Rücktritt vom Versuch - in Wegfall, wäre zu prüfen, ob die Sachbeschädigung als selbständig zu beurteilendes Delikt wieder auflebt (Leukauf/Steininger aaO RN 13):
diesfalls käme insoweit tätige Reue durch Wiedergutmachung des eingetretenen Sachschadens durchaus in Betracht. Wird aber lediglich der dem (durch die Annahme des versuchten Einbruchsdiebstahls) verdrängten Delikt der Sachbeschädigung zugrundeliegende Schaden ersetzt, würde dies nicht einmal die Ausschaltung der Einbruchsqualifikation rechtfertigen, weil die Sachbeschädigung nicht notwendige Voraussetzung des Einbruchsdiebstahls ist, dieser vielmehr auch durch Einsteigen oder Eindringen mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug ohne begleitenden Sachschaden verwirklicht werden kann. Die Strafbarkeit wegen (versuchten) Einbruchsdiebstahls bleibt daher unberührt.
Der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war somit Folge zu geben und der Angeklagte des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch schuldig zu erkennen.
Bei der Strafbemessung waren die einschlägigen (Rückfall nach § 39 StGB begründenden) Vorstrafen sowie die erneute Straffälligkeit kurz nach dem Vollzug einer längeren Freiheitsstrafe als erschwerend zu werten. Demgegenüber stehen die Milderungsgründe des Sachschadenersatzes und der Selbststellung; letzterem Umstand kommt entscheidende Wirkung vor allem deshalb zu, weil ansonsten der Angeklagte als Täter nicht entdeckt worden wäre. Dessen ungeachtet kann von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe nicht gesprochen werden, sodaß die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung nicht in Betracht gezogen werden konnte. Angesichts der vergleichsweise geringen Schwere der verschuldeten Rechtsgutbeeinträchtigung und des positiven Nachtatverhaltens des Angeklagten ist hingegen die Gewährung der bedingten Strafnachsicht gerechtfertigt.Bei der Strafbemessung waren die einschlägigen (Rückfall nach Paragraph 39, StGB begründenden) Vorstrafen sowie die erneute Straffälligkeit kurz nach dem Vollzug einer längeren Freiheitsstrafe als erschwerend zu werten. Demgegenüber stehen die Milderungsgründe des Sachschadenersatzes und der Selbststellung; letzterem Umstand kommt entscheidende Wirkung vor allem deshalb zu, weil ansonsten der Angeklagte als Täter nicht entdeckt worden wäre. Dessen ungeachtet kann von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe nicht gesprochen werden, sodaß die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung nicht in Betracht gezogen werden konnte. Angesichts der vergleichsweise geringen Schwere der verschuldeten Rechtsgutbeeinträchtigung und des positiven Nachtatverhaltens des Angeklagten ist hingegen die Gewährung der bedingten Strafnachsicht gerechtfertigt.
Die Kostenentscheidung ist in §§ 389, 390a StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraphen 389, 390 a, StPO begründet.