Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Borutik und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Dienst, Dr. Kießwetter, Dr. Schneider und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Holeschofsky als Schriftführer in der Strafsache gegen Peter A wegen des Vergehens nach den § 146, 147 Abs. 2 StGB und anderer strafbarer Handlungen mit Zustimmung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22. Dezember 1977, GZ. 3 d Vr 7524/77-43, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Borutik und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Dienst, Dr. Kießwetter, Dr. Schneider und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Holeschofsky als Schriftführer in der Strafsache gegen Peter A wegen des Vergehens nach den Paragraph 146, 147, Absatz 2, StGB und anderer strafbarer Handlungen mit Zustimmung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22. Dezember 1977, GZ. 3 d römisch fünf r 7524/77-43, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen Diebstahls einer Geldbörse im Werte von 100,-- S mit 3.500,-- S Bargeld zum Nachteil der Herta B (Punkt II 1 des Urteilssatzes) und in der rechtlichen Beurteilung der zu II (1 und 2) des Urteilsspruches bezeichneten Taten als das Vergehen des schweren Diebstahles nach den § 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z 4 StGB sowie demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfange der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen Diebstahls einer Geldbörse im Werte von 100,-- S mit 3.500,-- S Bargeld zum Nachteil der Herta B (Punkt römisch zwei 1 des Urteilssatzes) und in der rechtlichen Beurteilung der zu römisch zwei (1 und 2) des Urteilsspruches bezeichneten Taten als das Vergehen des schweren Diebstahles nach den Paragraph 127, Absatz eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB sowie demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfange der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 17.Oktober 1953 geborene Gelegenheitsarbeiter Peter A unter anderem schuldig erkannt, am 29. Juli 1977 in Wien der Herta B eine Geldbörse (Wert 100,-- S) mit 3.500,-- S Bargeld gestohlen (Punkt II 1 des Urteilssatzes) und dadurch in Verbindung mit einem am 24.August 1977 verübten weiteren Diebstahl (Punkt II 2 des Urteilssatzes) das Vergehen des schweren Diebstahles nach den § 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z 4Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 17.Oktober 1953 geborene Gelegenheitsarbeiter Peter A unter anderem schuldig erkannt, am 29. Juli 1977 in Wien der Herta B eine Geldbörse (Wert 100,-- S) mit 3.500,-- S Bargeld gestohlen (Punkt römisch zwei 1 des Urteilssatzes) und dadurch in Verbindung mit einem am 24.August 1977 verübten weiteren Diebstahl (Punkt römisch zwei 2 des Urteilssatzes) das Vergehen des schweren Diebstahles nach den Paragraph 127, Absatz eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4

StGB begangen zu haben.

Nur in Ansehung des ersterwähnten Schuldspruchfaktums (II 1 des Urteilssatzes) bekämpft der Angeklagte das Urteil mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z 4 und 5 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. (überdies ficht er den Strafausspruch mit Berufung an.) Als Begründungsmangel macht der Angeklagte geltend, das Erstgericht habe seine Feststellung, wonach er die Geldbörse samt Inhalt entgegen dem ausdrücklich erklärten Willen der Herta B an sich nahm, unvollständig begründet, weil es einen diesbezüglichen Widerspruch in der Aussage der Geschädigten als Zeugin mit Stillschweigen übergangen habe.Nur in Ansehung des ersterwähnten Schuldspruchfaktums (römisch zwei 1 des Urteilssatzes) bekämpft der Angeklagte das Urteil mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Ziffer 4 und 5 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. (überdies ficht er den Strafausspruch mit Berufung an.) Als Begründungsmangel macht der Angeklagte geltend, das Erstgericht habe seine Feststellung, wonach er die Geldbörse samt Inhalt entgegen dem ausdrücklich erklärten Willen der Herta B an sich nahm, unvollständig begründet, weil es einen diesbezüglichen Widerspruch in der Aussage der Geschädigten als Zeugin mit Stillschweigen übergangen habe.

Die Mängelrüge ist berechtigt.

Der Angeklagte hat sich zu diesem Vorwurf mit der Einschränkung schuldig bekannt, die Geldbörse samt Inhalt nicht eigenmächtig an sich genommen zu haben. Sie sei ihm vielmehr von Herta B zum Zwecke der Zahlung der Zeche übergeben worden. Damit stimmt aber die von Herta B zu Beginn ihrer Vernehmung als Zeugin in der Hauptverhandlung gegebene Sachverhaltsdarstellung überein. ('Ich gab ihm die Brieftasche, damit er die Zeche bezahlen kann' - S 185, 186 des Aktes). Erst in weiterer Folge berichtigte sie ihre Angaben dahin, daß der Angeklagte selbt die Börse aus der Handtasche genommen habe, indes sie ihm nur einen Teil des darin befindlichen Geldes habe geben wollen (S 186 des Aktes).

Zu dieser Divergenz in der von der Geschädigten gegebenen Darstellung des Tatablaufes hat aber das Erstgericht nicht ausdrücklich Stellung genommen. Es erscheint auch fraglich, ob dieser bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigende Umstand vom Erstgericht in den Kreis seiner überlegungen einbezogen wurde. Denn die maßgebliche Passage der von den getroffenen Feststellungen abweichenden Aussage dieser Zeugin findet sich auf S 185 des Aktes, die jedoch in den Urteilsgründen, insbesondere in dem auf die Feststellungsgrundlagen hinweisenden Klammerzitat (S 209 des Aktes) nicht erwähnt wird.

Um eine entscheidende Tatmodalität handelt es sich hiebei aber schon deshalb, weil im Falle freiwilliger übergabe der Geldbörse durch Herta B - unter der weiteren (unbeklämpft gebliebenen) Annahme des Erstgerichtes, der Angeklagte habe diese Sachen nur unter dem Vorwand, die Zeche zahlen zu wollen, an sich gebracht - die Handlungsweise des Angeklagten rechtlich vor allem unter dem Gesichtspunkt eines Betruges zu prüfen wäre.

Mithin ist das angefochtene Urteil insoweit mit einer Nichtigkeit in der Bedeutung der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO behaftet. Da sich zeigt, daß die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst nicht einzutreten hat, war der Nichtigkeitsbeschwerde - mit Zustimmung der Generalprokuratur - gemäß dem § 285 e StPO in nichtöffentlicher Sitzung Folge zu geben, ohne daß auf das weitere Beschwerdevorbringen, mit dem gleichfalls nur eine Urteilsaufhebung angestrebt wird, eingegangen zu werden brauchte. Wegen des Zusammenhanges (§ 29 StGB) war allerdings in der rechtlichen Beurteilung der unter II des Urteilssatzes angeführten Taten eine Beschränkung der Entscheidung auf das bekämpfte Faktum (II 1 des Urteilssatzes) nicht möglich.Mithin ist das angefochtene Urteil insoweit mit einer Nichtigkeit in der Bedeutung der Ziffer 5, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO behaftet. Da sich zeigt, daß die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst nicht einzutreten hat, war der Nichtigkeitsbeschwerde - mit Zustimmung der Generalprokuratur - gemäß dem Paragraph 285, e StPO in nichtöffentlicher Sitzung Folge zu geben, ohne daß auf das weitere Beschwerdevorbringen, mit dem gleichfalls nur eine Urteilsaufhebung angestrebt wird, eingegangen zu werden brauchte. Wegen des Zusammenhanges (Paragraph 29, StGB) war allerdings in der rechtlichen Beurteilung der unter römisch zwei des Urteilssatzes angeführten Taten eine Beschränkung der Entscheidung auf das bekämpfte Faktum (römisch zwei 1 des Urteilssatzes) nicht möglich.

Mit seiner durch die Aufhebung des Urteiles im gesamten Strafausspruch gegenstandslos gewordenen Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.