Der Oberste Gerichtshof hat am 11. März 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Philipp, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kainz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Peter Christian E***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 erster Fall SMG, über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 30. September 2003, GZ 8 Hv 89/03g-20, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 11. März 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Philipp, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kainz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Peter Christian E***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, erster Fall SMG, über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 30. September 2003, GZ 8 Hv 89/03g-20, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Peter Christian E***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 erster Fall SMG schuldig erkannt. Danach hat er in Weißenbach den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) erzeugt, indem erMit dem angefochtenen Urteil wurde Peter Christian E***** des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, erster Fall SMG schuldig erkannt. Danach hat er in Weißenbach den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) erzeugt, indem er

1. 1.Ziffer eins
   in den Jahren 1997 bis 2001 unbekannte Mengen Marihuana und
2. 2.Ziffer 2
   im Zeitraum Frühjahr bis 6. Oktober 2002 insgesamt ca 12,4 kg Marihuana mit einem "Reinheitsgrad" von 570 g +/- 89 Gramm Delta-9-THC

Der dagegen vom Angeklagten aus Z 5, 5a, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt Berechtigung zu. Zutreffend releviert der Beschwerdeführer in der Rechts- und Subsumtionsrüge (Z 9 lit a und 10) fehlende Feststellungen zur subjektiven Tatseite. Das Erstgericht beschränkte sich auf die Annahme, wonach der Angeklagte "Suchtgift in einer großen (beinahe übergroßen) Menge herstellte, ohne den (insbesondere durch die ihm zu Punkt 2 angelasteten Aktivitäten massiv indizierten) Vorsatz zu konstatieren, eine (allenfalls sukzessive zu erreichende) große Menge (§ 28 Abs 6 SMG) THC zu erzeugen.Der dagegen vom Angeklagten aus Ziffer 5, 5 a, 9, Litera a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt Berechtigung zu. Zutreffend releviert der Beschwerdeführer in der Rechts- und Subsumtionsrüge (Ziffer 9, Litera a und 10) fehlende Feststellungen zur subjektiven Tatseite. Das Erstgericht beschränkte sich auf die Annahme, wonach der Angeklagte "Suchtgift in einer großen (beinahe übergroßen) Menge herstellte, ohne den (insbesondere durch die ihm zu Punkt 2 angelasteten Aktivitäten massiv indizierten) Vorsatz zu konstatieren, eine (allenfalls sukzessive zu erreichende) große Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) THC zu erzeugen.

Da dieser Mangel an rechtsirrtümlich unterlassenen Feststellungen zeigt, dass die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist, eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst aber noch nicht einzutreten hat, war der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten schon bei der nichtöffentlichen Beratung Folge zu geben (§ 285e StPO) und erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere - im Übrigen gegen keine entscheidende Tatsache gerichtete - Vorbringen der Mängel- und Tatsachenrüge (Z 5 und 5a).Da dieser Mangel an rechtsirrtümlich unterlassenen Feststellungen zeigt, dass die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist, eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst aber noch nicht einzutreten hat, war der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten schon bei der nichtöffentlichen Beratung Folge zu geben (Paragraph 285 e, StPO) und erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere - im Übrigen gegen keine entscheidende Tatsache gerichtete - Vorbringen der Mängel- und Tatsachenrüge (Ziffer 5 und 5 a).

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.