Der Oberste Gerichtshof hat am 23. Oktober 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Habl, Dr. Philipp und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Proksch als Schriftführer, in der Strafsache gegen Naling S***** wegen des in Form des Versuchs nach § 15 StGB verwirklichten Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 4. Juni 2003, GZ 8 Hv 38/03g-42, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 23. Oktober 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Habl, Dr. Philipp und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Proksch als Schriftführer, in der Strafsache gegen Naling S***** wegen des in Form des Versuchs nach Paragraph 15, StGB verwirklichten Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster und zweiter Fall SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 4. Juni 2003, GZ 8 Hv 38/03g-42, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde und die "Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld" werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die gegen den Strafausspruch gerichtete Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet. Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Zur Entscheidung über die gegen den Strafausspruch gerichtete Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet. Gemäß Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Naling S***** des in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach § 15 StGB verwirklichten Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall SMG schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Naling S***** des in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach Paragraph 15, StGB verwirklichten Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster und zweiter Fall SMG schuldig erkannt.

Darnach hat er in Graz den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) gewerbsmäßig und als Mitglied einer kriminellen Organisation in Verkehr zu setzen versucht, indem er am 24. September 2002 197,08 Gramm Heroin und 91,1 Gramm Kokain (Reinsubstanz 12 +/- 1,7 Gramm Heroin, 1,4 +/- 0,19 Gramm Monoacetylmorphin und 33 +/- 5,5 Gramm Kokain) an einen verdeckten Ermittler des Bundesministerium für Inneres übergab.Darnach hat er in Graz den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) gewerbsmäßig und als Mitglied einer kriminellen Organisation in Verkehr zu setzen versucht, indem er am 24. September 2002 197,08 Gramm Heroin und 91,1 Gramm Kokain (Reinsubstanz 12 +/- 1,7 Gramm Heroin, 1,4 +/- 0,19 Gramm Monoacetylmorphin und 33 +/- 5,5 Gramm Kokain) an einen verdeckten Ermittler des Bundesministerium für Inneres übergab.

Der dagegen vom Angeklagten aus den Gründen der Z 3 und 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu.Der dagegen vom Angeklagten aus den Gründen der Ziffer 3 und 11 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu.

Mit den Einwänden, durch die Vernehmung des in Vertretung des geladenen, aus dienstlichen Gründen aber verhinderten Zeugen Chefinspektor P***** erschienenen Zeugen Bezirksinspektor K*****, der nach einem Gespräch mit diesem dessen Bericht über die Mitteilungen des im Urteilsspruch genannten verdeckten Ermittlers (ON 18) als richtig bestätigte und durch die Verlesung dieses Berichts habe das Erstgericht" jedenfalls gegen das Unmittelbarkeitsprinzip verstoßen", werden keine Verfahrensfehler im Sinn der Z 3 des § 281 Abs 1 StPO aufgezeigt. Vielmehr durfte der in Rede stehende allein relevante Bericht, da die Verwaltungsbehörde die Identität des verdeckten Ermittlers nicht offenlegte und dessen Vernehmung füglich nicht bewerkstelligt werden konnte (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 102b), nach § 252 Abs 1 Z 1 StPO verlesen werden.Mit den Einwänden, durch die Vernehmung des in Vertretung des geladenen, aus dienstlichen Gründen aber verhinderten Zeugen Chefinspektor P***** erschienenen Zeugen Bezirksinspektor K*****, der nach einem Gespräch mit diesem dessen Bericht über die Mitteilungen des im Urteilsspruch genannten verdeckten Ermittlers (ON 18) als richtig bestätigte und durch die Verlesung dieses Berichts habe das Erstgericht" jedenfalls gegen das Unmittelbarkeitsprinzip verstoßen", werden keine Verfahrensfehler im Sinn der Ziffer 3, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO aufgezeigt. Vielmehr durfte der in Rede stehende allein relevante Bericht, da die Verwaltungsbehörde die Identität des verdeckten Ermittlers nicht offenlegte und dessen Vernehmung füglich nicht bewerkstelligt werden konnte (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 4, E 102b), nach Paragraph 252, Absatz eins, Ziffer eins, StPO verlesen werden.

Die Behauptung, der Angeklagte sei durch die Einvernahme eines Vertreters des zur Hauptverhandlung geladenen Zeugen P***** in seinem Fragerecht konventionswidrig durch Verstoß gegen das Fairneßgebot (Art 6 Abs 3 lit d MRK) beschränkt worden, ist unbeachtlich, weil der Verteidiger in der Hauptverhandlung keinen Antrag auf Vernehmung des Berichtverfassers stellte, sodass es dem Angeklagten schon an der Beschwerdelegitimation (sachlich Z 4) mangelt; darüber hinaus legt die Rüge nicht dar, welche einen entscheidenden Umstand betreffende Frage durch die beanstandete Vorgangsweise unbeantwortet bleiben musste.Die Behauptung, der Angeklagte sei durch die Einvernahme eines Vertreters des zur Hauptverhandlung geladenen Zeugen P***** in seinem Fragerecht konventionswidrig durch Verstoß gegen das Fairneßgebot (Artikel 6, Absatz 3, Litera d, MRK) beschränkt worden, ist unbeachtlich, weil der Verteidiger in der Hauptverhandlung keinen Antrag auf Vernehmung des Berichtverfassers stellte, sodass es dem Angeklagten schon an der Beschwerdelegitimation (sachlich Ziffer 4,) mangelt; darüber hinaus legt die Rüge nicht dar, welche einen entscheidenden Umstand betreffende Frage durch die beanstandete Vorgangsweise unbeantwortet bleiben musste.

Der Strafzumessungsrüge (Z 11) zuwider stellt die erschwerende Berücksichtigung des versuchten Verkaufs "der mehrfach großen Menge (rund dreifach bei Heroin und zweifach bei Kokain)" keinen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot dar, weil dieser Tatumstand nicht schon die Strafbarkeit oder die Strafdrohung bestimmt (Ratz WK-StPO § 281 Rz 704, 711).Der Strafzumessungsrüge (Ziffer 11,) zuwider stellt die erschwerende Berücksichtigung des versuchten Verkaufs "der mehrfach großen Menge (rund dreifach bei Heroin und zweifach bei Kokain)" keinen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot dar, weil dieser Tatumstand nicht schon die Strafbarkeit oder die Strafdrohung bestimmt (Ratz WK-StPO Paragraph 281, Rz 704, 711).

Die Nichtigkeitsbeschwerde und die gegen kollegialgerichtliche Urteile unzulässige Schuldberufung waren daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die außerdem ergriffe Berufung gegen den Strafausspruch (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde und die gegen kollegialgerichtliche Urteile unzulässige Schuldberufung waren daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die außerdem ergriffe Berufung gegen den Strafausspruch (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung ist in der bezogenen Gesetzesstelle begründet.