Der Oberste Gerichtshof hat am 14.August 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Krenn als Schriftführer in der Strafsache gegen Günther H*** wegen des teils versuchten, teils vollendeten Verbrechens nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG (aF), teils als Beteiligter gemäß § 12 erster Fall StGB, und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 14. Mai 1986, GZ 7 Vr 668/85-86, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 14.August 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Krenn als Schriftführer in der Strafsache gegen Günther H*** wegen des teils versuchten, teils vollendeten Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, SuchtgiftG (aF), teils als Beteiligter gemäß Paragraph 12, erster Fall StGB, und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 14. Mai 1986, GZ 7 römisch fünf r 668/85-86, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Günther H*** des teils versuchten, teils vollendeten Verbrechens nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG aF teils als Beteiligter gemäß § 12 erster Fall StGB (Urteilsfaktum 1) und des Finanzvergehens des Schmuggels nach §§ 35 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG als Beteiligter gemäß § 11 erster Fall FinStrG (Urteilsfaktum 2) schuldig gesprochen, weil er 1. dadurch, daß er Augustin M*** und Heinz A*** eine Adresse in Thailand zur Verfügung stellte und sie aufforderte, Heroin aus Thailand ins Inland zu schmuggeln, Augustin M*** und Heinz A*** gewerbsmäßig, sohin unter erschwerenden Umständen dazu bestimmt hat, den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in solchen Mengen einzuführen, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte, und zwar a) am 30.Jänner 1985 in Wien 196 g Heroin und b) am 7.März 1985 in Wien 280 g Heroin, wobei er im Jahre 1985 196 g Heroin im Inland in Verkehr setzte und 280 g Heroin in Verkehr setzte, bzw in Verkehr zu setzen versuchte, 2. durch die zu Punkt 1 genannten Handlungen Augustin M*** und Heinz A*** in Wien-Schwechat dazu bestimmt hat, eingangsabgabenpflichtige Waren vorsätzlich unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungs- oder Erklärungspflicht dem Zollverfahren zu entziehen, wobei es ihm darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen und zwar a) am 30.Jänner 1985 196 g Heroin und b) am 7.März 1985 280 g Heroin.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Günther H*** des teils versuchten, teils vollendeten Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, SuchtgiftG aF teils als Beteiligter gemäß Paragraph 12, erster Fall StGB (Urteilsfaktum 1) und des Finanzvergehens des Schmuggels nach Paragraphen 35, Absatz eins, Litera a,, 38 Absatz eins, Litera a, FinStrG als Beteiligter gemäß Paragraph 11, erster Fall FinStrG (Urteilsfaktum 2) schuldig gesprochen, weil er 1. dadurch, daß er Augustin M*** und Heinz A*** eine Adresse in Thailand zur Verfügung stellte und sie aufforderte, Heroin aus Thailand ins Inland zu schmuggeln, Augustin M*** und Heinz A*** gewerbsmäßig, sohin unter erschwerenden Umständen dazu bestimmt hat, den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in solchen Mengen einzuführen, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte, und zwar a) am 30.Jänner 1985 in Wien 196 g Heroin und b) am 7.März 1985 in Wien 280 g Heroin, wobei er im Jahre 1985 196 g Heroin im Inland in Verkehr setzte und 280 g Heroin in Verkehr setzte, bzw in Verkehr zu setzen versuchte, 2. durch die zu Punkt 1 genannten Handlungen Augustin M*** und Heinz A*** in Wien-Schwechat dazu bestimmt hat, eingangsabgabenpflichtige Waren vorsätzlich unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungs- oder Erklärungspflicht dem Zollverfahren zu entziehen, wobei es ihm darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen und zwar a) am 30.Jänner 1985 196 g Heroin und b) am 7.März 1985 280 g Heroin.

Dieses Urteil wird vom Angeklagten mit Nichtigkeitsbeschwerde, der Strafausspruch mit Berufung angefochten.

Mit seiner allein auf § 281 Abs 1 Z 10 StPO gestützten Beschwerde bekämpft der Angeklagte ausschließlich die Urteilsannahme gewerbsmäßiger Begehung des Verbrechens nach dem Suchtgiftgesetz und des Finanzvergehens des Schmuggels. Er habe durch den Suchtgiftschmuggel nur die geplante Ausreise nach Kanada finanzieren wollen. Es müßte daher davon ausgegangen werden, daß er in beiden ihm angelasteten Fällen nicht die Absicht hatte, sich eine wiederkehrende Einnahme zu verschaffen.Mit seiner allein auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO gestützten Beschwerde bekämpft der Angeklagte ausschließlich die Urteilsannahme gewerbsmäßiger Begehung des Verbrechens nach dem Suchtgiftgesetz und des Finanzvergehens des Schmuggels. Er habe durch den Suchtgiftschmuggel nur die geplante Ausreise nach Kanada finanzieren wollen. Es müßte daher davon ausgegangen werden, daß er in beiden ihm angelasteten Fällen nicht die Absicht hatte, sich eine wiederkehrende Einnahme zu verschaffen.

Bei der Entscheidung über eine auf einen materiellen Nichtigkeitsgrund gestützten Nichtigkeitsbeschwerde hat der Oberste Gerichtshof die Richtigkeit der Gesetzesanwendung auf der Grundlage des im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhaltes zu prüfen; eine Überprüfung des Urteils nach der Tatseite und ein Eingehen in die Beweisfrage ist unzulässig. Die Ausführung einer solchen Nichtigkeitsbeschwerde hat daher von dem im Urteil festgestellten Sachverhalt auszugehen. Die gesetzmäßige Ausführung eines materiellen Nichtigkeitsgrundes erfordert demgemäß das Festhalten an dem gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleichung mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und den Nachweis, daß das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhaltes einem Rechtsirrtum unterlegen ist (Mayerhofer-Rieder 2 § 281 StPO E 26, 27, 29, 30).Bei der Entscheidung über eine auf einen materiellen Nichtigkeitsgrund gestützten Nichtigkeitsbeschwerde hat der Oberste Gerichtshof die Richtigkeit der Gesetzesanwendung auf der Grundlage des im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhaltes zu prüfen; eine Überprüfung des Urteils nach der Tatseite und ein Eingehen in die Beweisfrage ist unzulässig. Die Ausführung einer solchen Nichtigkeitsbeschwerde hat daher von dem im Urteil festgestellten Sachverhalt auszugehen. Die gesetzmäßige Ausführung eines materiellen Nichtigkeitsgrundes erfordert demgemäß das Festhalten an dem gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleichung mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und den Nachweis, daß das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhaltes einem Rechtsirrtum unterlegen ist (Mayerhofer-Rieder 2 Paragraph 281, StPO E 26, 27, 29, 30).

Nach den ausdrücklichen Feststellungen des Schöffengerichtes beging der Angeklagte das Verbrechen nach dem Suchtgiftgesetz und das Finanzvergehen des Schmuggels in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von derartigen Straftaten eine fortlaufende zusätzliche Einnahme zu verschaffen (Urteil ON 86 S 10, 19). Weil der Beschwerdeführer diese Urteilsannahmen negiert und versucht, aus Beweisergebnissen Schlüsse zu ziehen, die der Gewerbsmäßigkeit nach seiner Auslegung entgegenstehen, führt er den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nicht dem Gesetz gemäß aus. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung gemäß § 285 d Abs 1 Z 1 StPO in Verbindung mit § 285 a Z 2 StPO sofort zurückzuweisen. In sinngemäßer Anwendung des § 285 b Abs 6 StPO waren die Akten dem zuständigen Gerichtshof zweiter Instanz zuzuleiten.Nach den ausdrücklichen Feststellungen des Schöffengerichtes beging der Angeklagte das Verbrechen nach dem Suchtgiftgesetz und das Finanzvergehen des Schmuggels in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von derartigen Straftaten eine fortlaufende zusätzliche Einnahme zu verschaffen (Urteil ON 86 S 10, 19). Weil der Beschwerdeführer diese Urteilsannahmen negiert und versucht, aus Beweisergebnissen Schlüsse zu ziehen, die der Gewerbsmäßigkeit nach seiner Auslegung entgegenstehen, führt er den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nicht dem Gesetz gemäß aus. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung gemäß Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer eins, StPO in Verbindung mit Paragraph 285, a Ziffer 2, StPO sofort zurückzuweisen. In sinngemäßer Anwendung des Paragraph 285, b Absatz 6, StPO waren die Akten dem zuständigen Gerichtshof zweiter Instanz zuzuleiten.