Der Oberste Gerichtshof hat am 15. Dezember 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Dr. Oshidari, Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Oeljeschläger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Aldo Z***** wegen des Verbrechens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB (aF) und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 14. April 2016, GZ 16 Hv 62/15z-45, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Mag. Wachberger, des Angeklagten und seiner Verteidigerin Dr. Künstl zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 15. Dezember 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Dr. Oshidari, Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Oeljeschläger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Aldo Z***** wegen des Verbrechens der Veruntreuung nach Paragraph 133, Absatz eins und Absatz 2, zweiter Fall StGB (aF) und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 14. April 2016, GZ 16 Hv 62/15z-45, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Mag. Wachberger, des Angeklagten und seiner Verteidigerin Dr. Künstl zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, nach Faktenausscheidung ergangenen Urteil wurde Aldo Z***** von den verbliebenen, wider ihn erhobenen Vorwürfen, er habe

B./ zwischen 27. Dezember 2007 und 24. April 2013 in mehreren Angriffen ihm als Sachwalter seiner Mutter Ernestine Z***** anvertraute Güter in einem 50.000 Euro übersteigenden Gesamtwert, und zwar Geldbeträge von zumindest (richtig:) 275.345,48 Euro, sich mit dem Vorsatz zugeeignet, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern, indem er diese vom Konto der Ernestine Z***** bei der Kärntner Sparkasse AG mit der Kontonummer ***** behob und für private Zwecke verwendete;

C./ falsche Urkunden, nämlich die nachstehenden selbst hergestellten Bankbelege, durch Vorlage im Verfahren 4 P 172/07p des Bezirksgerichts Klagenfurt, somit im Rechtsverkehr zum Beweis einer Tatsache, nämlich der mündelsicheren Veranlagung seiner Mutter zustehender Bargeldbeträge, gebraucht, und zwar

1./ am 20. März 2009 einen Beleg über eine Gutschrift in Höhe von 153.000 Euro auf dem Konto Nr ***** vom 2. März 2009;

2./ am 23. Dezember 2011 eine Belegsabschrift über einen Wertpapier-Kauf zu Depot-Nr ***** in Höhe von 10.323,95 Euro vom 19. Dezember 2011;

gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen.

Nur gegen den B./ betreffenden Freispruch richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, der keine Berechtigung zukommt:Nur gegen den B./ betreffenden Freispruch richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, der keine Berechtigung zukommt:

Nach dem Urteilssachverhalt war der Angeklagte im Jahr 2009 wirtschaftlich unter Druck geraten und hatte den Entschluss gefasst, seine Befugnis, das Vermögen seiner Mutter zu verwalten, zur Überbrückung eigener finanzieller Lücken zu nutzen, worauf er in zahlreichen Angriffen Bargeld in einer insgesamt nicht mehr feststellbaren Höhe von deren Konto bei der Kärntner Sparkasse mit der Nr ***** behob und dieses für sich verwendete (US 3). Dabei wusste er jeweils, dass es sich um fremdes Vermögen handelte und er mit der Zueignung desselben die ihm als Sachwalter seiner Mutter zukommende Befugnis, über deren Vermögen zu verfügen, missbrauchte (US 5).

Nicht feststellen konnte das Erstgericht hingegen, dass es der Angeklagte „dabei auch ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, seine Mutter durch den Befugnismissbrauch am Vermögen zu schädigen“ (und sich selbst oder einen Dritten durch die Zueignung der Bargeldbeträge unrechtmäßig zu bereichern [US 5]).

Den zum Beweis der Schadenshöhe gestellten Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens „zur Berechnung der Schadenshöhe im Hinblick auf den erst gestern vorgelegten Schriftsatz der Kontoverdichtung des Angeklagten, die im Ermittlungsverfahren nicht bekannt war“ (ON 44 S 24) durften die Tatrichter der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider schon deshalb abweisen (ON 44 S 32), weil er nicht darlegte, aus welchen Gründen – ungeachtet der ins Treffen geführten, jedoch in diesem Zusammenhang unbeachtlichen zeitlichen Komponente – zur Lösung dieser Frage ein besonderes Fachwissen erforderlich sein sollte, über das das erkennende Gericht nicht verfügte (vgl § 126 Abs 1 und Abs 3 StPO). Mag die Feststellung der Höhe des eingetretenen Schadens – wie die Anklagebehörde in ihrer Beschwerde ohnedies zutreffend einräumt – zwar für die anzuwendende Wertqualifikation von Bedeutung sein, wird nicht dargetan, inwieweit sie Rückschlüsse auf das Vorliegen des vom Erstgericht zur Gänze verneinten Schädigungsvorsatzes zulassen sollte.Den zum Beweis der Schadenshöhe gestellten Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens „zur Berechnung der Schadenshöhe im Hinblick auf den erst gestern vorgelegten Schriftsatz der Kontoverdichtung des Angeklagten, die im Ermittlungsverfahren nicht bekannt war“ (ON 44 S 24) durften die Tatrichter der Verfahrensrüge (Ziffer 4,) zuwider schon deshalb abweisen (ON 44 S 32), weil er nicht darlegte, aus welchen Gründen – ungeachtet der ins Treffen geführten, jedoch in diesem Zusammenhang unbeachtlichen zeitlichen Komponente – zur Lösung dieser Frage ein besonderes Fachwissen erforderlich sein sollte, über das das erkennende Gericht nicht verfügte vergleiche Paragraph 126, Absatz eins und Absatz 3, StPO). Mag die Feststellung der Höhe des eingetretenen Schadens – wie die Anklagebehörde in ihrer Beschwerde ohnedies zutreffend einräumt – zwar für die anzuwendende Wertqualifikation von Bedeutung sein, wird nicht dargetan, inwieweit sie Rückschlüsse auf das Vorliegen des vom Erstgericht zur Gänze verneinten Schädigungsvorsatzes zulassen sollte.

Der Erledigung der weiteren Beschwerdepunkte ist vorauszuschicken, dass das dem Angeklagten vorgeworfene Verhalten – wie vom Erstgericht zutreffend erkannt – in objektiver Hinsicht dem Tatbestand der Untreue nach § 153 StGB zu subsumieren wäre. Denn die Abgrenzung der Untreue von der Veruntreuung nach § 133 StGB hat danach zu erfolgen, ob der Täter rechtlich eingeräumte Verfügungsmacht missbraucht oder eine tatsächlich bestehende Verfügungsmöglichkeit ausgenützt hat. Untreue bezieht sich auf das abstrakte Gebilde des rechtlichen Pouvoirs, Veruntreuung hingegen auf körperliche Sachen (Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB § 153 Rz 48). Im vorliegenden Fall gibt die dem Angeklagten als Sachwalter seiner Mutter Ernestine Z***** eingeräumte Befugnis, über deren Vermögen, worunter auch das auf dem gegenständlichen Sparkassenkonto erliegende Guthaben fällt, zu verfügen, den Ausschlag.Der Erledigung der weiteren Beschwerdepunkte ist vorauszuschicken, dass das dem Angeklagten vorgeworfene Verhalten – wie vom Erstgericht zutreffend erkannt – in objektiver Hinsicht dem Tatbestand der Untreue nach Paragraph 153, StGB zu subsumieren wäre. Denn die Abgrenzung der Untreue von der Veruntreuung nach Paragraph 133, StGB hat danach zu erfolgen, ob der Täter rechtlich eingeräumte Verfügungsmacht missbraucht oder eine tatsächlich bestehende Verfügungsmöglichkeit ausgenützt hat. Untreue bezieht sich auf das abstrakte Gebilde des rechtlichen Pouvoirs, Veruntreuung hingegen auf körperliche Sachen (Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB Paragraph 153, Rz 48). Im vorliegenden Fall gibt die dem Angeklagten als Sachwalter seiner Mutter Ernestine Z***** eingeräumte Befugnis, über deren Vermögen, worunter auch das auf dem gegenständlichen Sparkassenkonto erliegende Guthaben fällt, zu verfügen, den Ausschlag.

Für die Schadensberechnung gilt (auch bei der Untreue) der Grundsatz der Gesamtsaldierung und Schadenskompensation nur soweit, als ein Ausgleich unmittelbarer Vor- und Nachteile eines Geschäfts vorgenommen wird. Aufrechenbarkeit besteht demnach nur hinsichtlich eines durch die Missbrauchshandlungen gleichzeitig mit dem Vermögensnachteil entstehenden Vermögensvorteils, etwa in Form einer im wohlverstandenen Interesse des Machtgebers (hier der Betroffenen) liegenden Gegenleistung. Ein die gesamte Geschäftsführung umfassender Vorteilsausgleich findet hingegen nicht statt (Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB § 153 Rz 39).Für die Schadensberechnung gilt (auch bei der Untreue) der Grundsatz der Gesamtsaldierung und Schadenskompensation nur soweit, als ein Ausgleich unmittelbarer Vor- und Nachteile eines Geschäfts vorgenommen wird. Aufrechenbarkeit besteht demnach nur hinsichtlich eines durch die Missbrauchshandlungen gleichzeitig mit dem Vermögensnachteil entstehenden Vermögensvorteils, etwa in Form einer im wohlverstandenen Interesse des Machtgebers (hier der Betroffenen) liegenden Gegenleistung. Ein die gesamte Geschäftsführung umfassender Vorteilsausgleich findet hingegen nicht statt (Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB Paragraph 153, Rz 39).

Ungeachtet dieser Rechtslage können die im Urteil zum Anklagepunkt B./ getroffenen Feststellungen zur subjektiven Tatseite, wonach der Angeklagte einerseits den Entschluss fasste, seine Befugnis zur Überbrückung eigener finanzieller Lücken zu nutzen (US 3), und andererseits nicht mit bedingtem Schädigungs- bzw (unter dem Gesichtspunkt der Untreue jedoch nicht relevantem) Bereicherungsvorsatz handelte (US 5), entgegen dem Einwand der Widersprüchlichkeit (Z 5 dritter Fall) nach den Denkgesetzen (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 438) schon deshalb nebeneinander bestehen, weil Befugnismissbrauch mangelnden Schädigungsvorsatz nicht grundsätzlich ausschließt und auch eine zum jeweiligen Tatzeitpunkt geplante – unter Umständen nur kurzfristige – Mittelverwendung für eigene Zwecke eine solche Intention keineswegs zwingend indiziert.Ungeachtet dieser Rechtslage können die im Urteil zum Anklagepunkt B./ getroffenen Feststellungen zur subjektiven Tatseite, wonach der Angeklagte einerseits den Entschluss fasste, seine Befugnis zur Überbrückung eigener finanzieller Lücken zu nutzen (US 3), und andererseits nicht mit bedingtem Schädigungs- bzw (unter dem Gesichtspunkt der Untreue jedoch nicht relevantem) Bereicherungsvorsatz handelte (US 5), entgegen dem Einwand der Widersprüchlichkeit (Ziffer 5, dritter Fall) nach den Denkgesetzen vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 438) schon deshalb nebeneinander bestehen, weil Befugnismissbrauch mangelnden Schädigungsvorsatz nicht grundsätzlich ausschließt und auch eine zum jeweiligen Tatzeitpunkt geplante – unter Umständen nur kurzfristige – Mittelverwendung für eigene Zwecke eine solche Intention keineswegs zwingend indiziert.

Mit dem bloß pauschal, ohne Bezugnahme auf konkrete Beweisergebnisse erhobenen Einwand, das Erstgericht sei nicht auf die einzelnen Tathandlungen eingegangen und habe es unterlassen, sich „mit der konkreten finanziellen Situation des Angeklagten und folglich mit der Motivlage für einen allfälligen Schädigungs- bzw Bereicherungsvorsatz im verfahrensrelevanten Zeitraum auseinanderzusetzen“, bringt die Rüge mangels Bezeichnung der insofern angesprochenen argumentativen Basis im Akt ebenso wenig Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) zur Darstellung wie mit ihrem Hinweis auf die Aussage von Aldo Z*****, er habe in dieser Zeit der finanziellen „Dürre-Phase“, „das Mein und Dein zwischen [seiner] Mutter und [ihm] nicht mehr so gesehen, wie man das sehen sollte“ (ON 44 S 6), weil diese nicht den hier in Rede stehenden Tatvorwurf, sondern jenen der Verwendung des Verkaufserlöses der Wohnung seiner Mutter betraf, zu dem er sich geständig verantwortete (vgl ON 44 S 3 bis 7), und die daher nicht erörterungsbedürftig war.Mit dem bloß pauschal, ohne Bezugnahme auf konkrete Beweisergebnisse erhobenen Einwand, das Erstgericht sei nicht auf die einzelnen Tathandlungen eingegangen und habe es unterlassen, sich „mit der konkreten finanziellen Situation des Angeklagten und folglich mit der Motivlage für einen allfälligen Schädigungs- bzw Bereicherungsvorsatz im verfahrensrelevanten Zeitraum auseinanderzusetzen“, bringt die Rüge mangels Bezeichnung der insofern angesprochenen argumentativen Basis im Akt ebenso wenig Unvollständigkeit (Ziffer 5, zweiter Fall) zur Darstellung wie mit ihrem Hinweis auf die Aussage von Aldo Z*****, er habe in dieser Zeit der finanziellen „Dürre-Phase“, „das Mein und Dein zwischen [seiner] Mutter und [ihm] nicht mehr so gesehen, wie man das sehen sollte“ (ON 44 S 6), weil diese nicht den hier in Rede stehenden Tatvorwurf, sondern jenen der Verwendung des Verkaufserlöses der Wohnung seiner Mutter betraf, zu dem er sich geständig verantwortete vergleiche ON 44 S 3 bis 7), und die daher nicht erörterungsbedürftig war.

Weshalb unvollständige Feststellungen (dSn Z 9 lit a) zum Umfang der Befugnis des Angeklagten im Rahmen der Sachwalterschaft und zur Schadenshöhe für die Beurteilung der subjektiven Tatseite von Belang sein sollten, bringt die Rüge nicht zur Darstellung.Weshalb unvollständige Feststellungen (dSn Ziffer 9, Litera a,) zum Umfang der Befugnis des Angeklagten im Rahmen der Sachwalterschaft und zur Schadenshöhe für die Beurteilung der subjektiven Tatseite von Belang sein sollten, bringt die Rüge nicht zur Darstellung.

Soweit die gegen einen Freispruch unzulässige Subsumtionsrüge (Z 10) eine Beurteilung des inkriminierten Tatverhaltens nach § 133 StGB anstrebt (dSn Z 9 lit a), übergeht sie die bereits zitierte erstgerichtliche Konstatierung, wonach auch Bereicherungsvorsatz nicht angenommen werde (US 5).Soweit die gegen einen Freispruch unzulässige Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) eine Beurteilung des inkriminierten Tatverhaltens nach Paragraph 133, StGB anstrebt (dSn Ziffer 9, Litera a,), übergeht sie die bereits zitierte erstgerichtliche Konstatierung, wonach auch Bereicherungsvorsatz nicht angenommen werde (US 5).

Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war daher zu verwerfen, deren (angemeldete) Berufung (ON 44 S 34) hingegen mangels Strafausspruchs zurückzuweisen (§§ 283 Abs 1, 294 Abs 4, 296 Abs 2 StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war daher zu verwerfen, deren (angemeldete) Berufung (ON 44 S 34) hingegen mangels Strafausspruchs zurückzuweisen (Paragraphen 283, Absatz eins, 294, Absatz 4, 296, Absatz 2, StPO).