Der Oberste Gerichtshof hat am 17. September 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rzeszut als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler, Dr. E.Adamovic, Dr. Holzweber und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Urban als Schriftführer, in der Strafsache gegen Hans M***** wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 14. November 1997, GZ 22 Vr 525/97-15, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 17. September 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rzeszut als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler, Dr. E.Adamovic, Dr. Holzweber und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Urban als Schriftführer, in der Strafsache gegen Hans M***** wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz eins, Ziffer eins,, Absatz 3, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 14. November 1997, GZ 22 römisch fünf r 525/97-15, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Hans M***** wurde des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3 StGB schuldig erkannt, weil er in der Zeit vom 14. Oktober 1994 bis 28.Februar 1995 in Kitzbühel und Wien mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung Bedienstete der Bank der Österreichischen Postsparkasse AG durch Täuschung über Tatsachen unter Benützung falscher (richtig: verfälschter) Beweismittel (nämlich durch die Vorlage verfälschter Teilrechnungen - US 7), zur Auszahlung eines Gesamtbetrages von 8,2 Mio S verleitete, die das Kreditinstitut in dieser Höhe am Vermögen schädigte.Hans M***** wurde des Verbrechens des schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz eins, Ziffer eins,, Absatz 3, StGB schuldig erkannt, weil er in der Zeit vom 14. Oktober 1994 bis 28.Februar 1995 in Kitzbühel und Wien mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung Bedienstete der Bank der Österreichischen Postsparkasse AG durch Täuschung über Tatsachen unter Benützung falscher (richtig: verfälschter) Beweismittel (nämlich durch die Vorlage verfälschter Teilrechnungen - US 7), zur Auszahlung eines Gesamtbetrages von 8,2 Mio S verleitete, die das Kreditinstitut in dieser Höhe am Vermögen schädigte.

Der dagegen aus § 281 Abs 1 Z 4 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt im Ergebnis Berechtigung zu.Der dagegen aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt im Ergebnis Berechtigung zu.

Das Erstgericht traf folgende wesentliche Feststellungen:

"Im Jahre 1993 begann durch die K***** GesmbH die Projektierung einer Wohnanlage in Kitzbühel-Porstendorffeldweg mit insgesamt 18 Wohneinheiten, wobei die Einreich- und Polierpläne von Ing.Anton R***** erstellt wurden. In diesem Zusammenhang wurde der Firma K***** GesmbH seitens der Bank der Österreichischen Postsparkasse AG (im folgenden PSK-Bank) am 24.11.1993 ein Kredit in Höhe von S 20 Millionen eingeräumt, welcher zur Finanzierung des genannten Projektes gewidmet war. Im Kreditvertrag vom 24.11.1993 war vorgesehen, daß die Kreditvaluta zum Ankauf des Grundstückes und in weiterer Folge nach Maßgabe der Rechnungslegung und des Baufortschrittes zur Zuzählung gebracht wird. Zur Sicherstellung übernahm der Angeklagte für insgesamt 20 % des jeweils aushaftenden Kreditbetrages s.A. die Haftung als Bürge und Zahler gemäß § 1357 ABGB. Weiters wurde die (angekaufte) Liegenschaft GP 431/2, EZ 637, KG Kitzbühel, zur Sicherstellung für einen Kredithöchstbetrag von S 26 Millionen verwendet. Zunächst wurden am 07.12.1993 sowie am 28.03.1994 jeweils S 4,134.000,-- als Kaufpreis an den Treuhänder RA Dr.T***** zur Auszahlung gebracht. In weiterer Folge wurden sodann die Kaufnebenspesen sowie Kosten der Vertragserstellung und Entwicklungskosten (Planungskosten, Kosten der Regulierung des Porstendorfbaches) zur Zuzählung gebracht. .... Am 11.07.1994 erhielt der Angeklagte eine Darlehenszusage über sfr 2 Millionen von der P***** Ltd., wobei es zu keiner konkreten Kreditzuzählung gekommen ist, da Herr P***** im Spätherbst 1994 verhaftet worden war."Im Jahre 1993 begann durch die K***** GesmbH die Projektierung einer Wohnanlage in Kitzbühel-Porstendorffeldweg mit insgesamt 18 Wohneinheiten, wobei die Einreich- und Polierpläne von Ing.Anton R***** erstellt wurden. In diesem Zusammenhang wurde der Firma K***** GesmbH seitens der Bank der Österreichischen Postsparkasse AG (im folgenden PSK-Bank) am 24.11.1993 ein Kredit in Höhe von S 20 Millionen eingeräumt, welcher zur Finanzierung des genannten Projektes gewidmet war. Im Kreditvertrag vom 24.11.1993 war vorgesehen, daß die Kreditvaluta zum Ankauf des Grundstückes und in weiterer Folge nach Maßgabe der Rechnungslegung und des Baufortschrittes zur Zuzählung gebracht wird. Zur Sicherstellung übernahm der Angeklagte für insgesamt 20 % des jeweils aushaftenden Kreditbetrages s.A. die Haftung als Bürge und Zahler gemäß Paragraph 1357, ABGB. Weiters wurde die (angekaufte) Liegenschaft Gesetzgebungsperiode 431/2, EZ 637, KG Kitzbühel, zur Sicherstellung für einen Kredithöchstbetrag von S 26 Millionen verwendet. Zunächst wurden am 07.12.1993 sowie am 28.03.1994 jeweils S 4,134.000,-- als Kaufpreis an den Treuhänder RA Dr.T***** zur Auszahlung gebracht. In weiterer Folge wurden sodann die Kaufnebenspesen sowie Kosten der Vertragserstellung und Entwicklungskosten (Planungskosten, Kosten der Regulierung des Porstendorfbaches) zur Zuzählung gebracht. .... Am 11.07.1994 erhielt der Angeklagte eine Darlehenszusage über sfr 2 Millionen von der P***** Ltd., wobei es zu keiner konkreten Kreditzuzählung gekommen ist, da Herr P***** im Spätherbst 1994 verhaftet worden war.

.... Obwohl hinsichtlich des Projektes ""Porstendorffeldweg"" mit den Bauarbeiten nicht begonnen wurde und obwohl ihm die Verhaftung P*****s bekannt war, er sohin von daher kein Geld zu erwarten hatte, kam der Angeklagte aufgrund seiner prekären finanziellen Situation auf die Idee, der PSK-Bank vorzutäuschen, daß das von ihr finanzierte Projekt gebaut wird und die Bauarbeiten fortschreiten. Dazu übermittelte er zwischen 14.10.1994 und 28.02.1995 der PSK-Bank insgesamt 7 (verfälschte) Teilrechnungen über einen Gesamtbetrag von S 8,1 Millionen.... Aufgrund der Teilrechnungen .... wurde dem Angeklagten insgesamt ein Betrag von S 8,1 Millionen ausgezahlt, welcher bis dato offen aushaftet. Der Angeklagte wußte zum Zeitpunkt der jeweiligen Auszahlungen, daß er aufgrund seiner finanziellen Lage diese Geldbeträge zumindest in absehbarer Zeit nicht würde zurückzahlen können. Weiters wußte der Angeklagte, daß damit eine Schädigung der PSK-Bank verbunden war, und daß er damit sich bzw. seine oben genannten Unternehmen unrechtmäßig bereicherte" (US 6-8).

Der Beschwerdeführer wendet sich unter anderem gegen die Abweisung der in der Hauptverhandlung am 14.November 1997 gestellten Anträge auf Einholung des Gutachtens eines Sachverständigen für Immobilien und auf Vernehmung des Zeugen Dr.T***** zum Beweis dafür, daß - komprimiert wiedergegeben - der Bank zum Zeitpunkt der Überweisung der in Rede stehenden Geldbeträge von insgesamt 8,1 Mio S der Wert der als Pfand haftenden Liegenschaft als Äquivalent gegenüberstand (nominell Z 4), macht der Sache nach damit aber zutreffend Feststellungsmängel geltend.Der Beschwerdeführer wendet sich unter anderem gegen die Abweisung der in der Hauptverhandlung am 14.November 1997 gestellten Anträge auf Einholung des Gutachtens eines Sachverständigen für Immobilien und auf Vernehmung des Zeugen Dr.T***** zum Beweis dafür, daß - komprimiert wiedergegeben - der Bank zum Zeitpunkt der Überweisung der in Rede stehenden Geldbeträge von insgesamt 8,1 Mio S der Wert der als Pfand haftenden Liegenschaft als Äquivalent gegenüberstand (nominell Ziffer 4,), macht der Sache nach damit aber zutreffend Feststellungsmängel geltend.

Ist nämlich ein betrügerisch herausgelocktes Darlehen pfandrechtlich gesichert, ist bei der Berechnung des Schadens der Verkehrswert des Pfandes in Abzug zu bringen (Leukauf/Steininger Komm3 § 147 RN 44).Ist nämlich ein betrügerisch herausgelocktes Darlehen pfandrechtlich gesichert, ist bei der Berechnung des Schadens der Verkehrswert des Pfandes in Abzug zu bringen (Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 147, RN 44).

Feststellungen des Erstgerichtes dazu fehlen.

Damit bleibt aber die entscheidungsrelevante Frage offen, ob der kreditgewährenden Bank jeweils im Zeitpunkt der durch die vorgelegten verfälschten Teilrechnungen veranlaßten Überweisungen (49) durch die einverleibte Höchstbetragshypothek von 26 Mio S (47) als Sicherheit eine - wertmäßig gegenüber dem Kaufpreis allenfalls durch Aufschließungsarbeiten angereicherte - Liegenschaft zur Verfügung stand, sodaß es selbst bei gezielt durch Täuschung bewirkter Auszahlung der in Rede stehenden Darlehensteilbeträge allenfalls mangels Schädigung - zur Gänze oder auch nur partiell - schon am objektiven Tatbestand mangeln kann.

Da schon aus dieser Sicht eine Verfahrenserneuerung somit unumgänglich ist, erübrigt sich ein Eingehen auf die darüber hinaus erhobenen Rechtsmitteleinwände.

Mit seiner zufolge Kassierung auch des Strafausspruchs gegenstandslos gewordenen Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.