Der Oberste Gerichtshof hat am 6. November 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Dr. Oshidari, Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Sischka als Schriftführer in der Strafsache gegen Manfred W***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 26. Juli 2018, GZ 27 Hv 43/18b-60, sowie über dessen Beschwerde gegen den gleichzeitig gefassten Beschluss auf Verlängerung einer Probezeit nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 6. November 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Dr. Oshidari, Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Sischka als Schriftführer in der Strafsache gegen Manfred W***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz eins und Absatz 2, erster Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 26. Juli 2018, GZ 27 Hv 43/18b-60, sowie über dessen Beschwerde gegen den gleichzeitig gefassten Beschluss auf Verlängerung einer Probezeit nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen rechtskräftigen Freispruch enthält, wurde der Angeklagte Manfred W***** der Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (A./), des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB und mehrerer Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB (B./), der Verbrechen (richtig: des Verbrechens; US 5 f) des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (C./), der Vergehen der Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung nach § 205a Abs 1 erster Fall StGB (D./), der Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 dritter Fall StGB (E./), der Vergehen der pornographischen Darstellung Minderjähriger nach § 207a Abs 3 zweiter Satz StGB (F./1./) sowie der Vergehen der pornographischen Darstellung Minderjähriger nach § 207a Abs 3 erster Satz StGB (F./2./) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen rechtskräftigen Freispruch enthält, wurde der Angeklagte Manfred W***** der Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB (A./), des Verbrechens der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz eins und Absatz 2, erster Fall StGB und mehrerer Verbrechen der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz eins, StGB (B./), der Verbrechen (richtig: des Verbrechens; US 5 f) des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 206, Absatz eins, StGB (C./), der Vergehen der Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung nach Paragraph 205 a, Absatz eins, erster Fall StGB (D./), der Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach Paragraph 212, Absatz eins, dritter Fall StGB (E./), der Vergehen der pornographischen Darstellung Minderjähriger nach Paragraph 207 a, Absatz 3, zweiter Satz StGB (F./1./) sowie der Vergehen der pornographischen Darstellung Minderjähriger nach Paragraph 207 a, Absatz 3, erster Satz StGB (F./2./) schuldig erkannt.

Danach hat er in K*****

A./ im Zeitraum zwischen Sommer 2016 und Ende November 2016 in wiederholten Angriffen außer dem Fall des § 206 StGB an der am 12. Dezember 2002 geborenen, also unmündigen Sara B***** eine geschlechtliche Handlung unternommen, indem er sie intensiv an den Brüsten berührte, ihr zwischen die Beine griff und seine Hand auf ihre Scheide legte und seinen Finger mehrmals über ihre Scheide hin- und herbewegte;A./ im Zeitraum zwischen Sommer 2016 und Ende November 2016 in wiederholten Angriffen außer dem Fall des Paragraph 206, StGB an der am 12. Dezember 2002 geborenen, also unmündigen Sara B***** eine geschlechtliche Handlung unternommen, indem er sie intensiv an den Brüsten berührte, ihr zwischen die Beine griff und seine Hand auf ihre Scheide legte und seinen Finger mehrmals über ihre Scheide hin- und herbewegte;

B./ ab Anfang Dezember 2016 in zumindest zehn Angriffen eine Person mit Gewalt zur Duldung des Beischlafs genötigt, indem er Sara B***** mit nicht unerheblicher Körperkraft jeweils mit beiden Händen die Beine auseinander drückte, sich auf sie legte und mit seinem Penis in ihre Scheide eindrang, wodurch sie eine posttraumatische Belastungsstörung, und zwar eine an sich schwere Körperverletzung (US 8) verbunden mit einer länger als 24 Tage dauernden Gesundheitsschädigung (§ 84 Abs 1 StGB) erlitt;B./ ab Anfang Dezember 2016 in zumindest zehn Angriffen eine Person mit Gewalt zur Duldung des Beischlafs genötigt, indem er Sara B***** mit nicht unerheblicher Körperkraft jeweils mit beiden Händen die Beine auseinander drückte, sich auf sie legte und mit seinem Penis in ihre Scheide eindrang, wodurch sie eine posttraumatische Belastungsstörung, und zwar eine an sich schwere Körperverletzung (US 8) verbunden mit einer länger als 24 Tage dauernden Gesundheitsschädigung (Paragraph 84, Absatz eins, StGB) erlitt;

C./ ab Anfang Dezember 2016 bis 11. Dezember 2016 mit der am 12. Dezember 2002 geborenen, also unmündigen Sara B***** den Beischlaf unternommen, und zwar zumindest ein Mal im Zuge der unter Punkt B./ dargestellten Taten;

D./ ab einem unbekannten Zeitpunkt Ende des Jahres 2016 bis Oktober 2017 mit Sara B***** gegen deren Willen den Beischlaf vorgenommen, indem er trotz ihrer wiederholten Aufforderungen, dass er aufhören solle, sie weinte und ihren Kopf wegdrehte, in vielen Angriffen den Vaginalverkehr an ihr vollzog;

E./ durch die unter A./ bis D./ beschriebenen Taten an seiner am 12. Dezember 2002 geborenen Stieftochter Sara B*****, also seinem minderjährigen Stiefkind, geschlechtliche Handlungen vorgenommen;

F./ zumindest ab 27. November 2012 bis zur Sicherstellung am 25. Oktober 2017 (Laptop ACER) bzw am 3. November 2017 (Laptop Chilli Green) in mehreren Angriffen sich im Urteil näher bezeichnete pornographische Darstellungen mündiger und unmündiger Personen verschafft und besessen, indem er Bilddateien, welche teils wirklichkeitsnahe geschlechtliche Handlungen im Sinn von § 207a Abs 4 Z 1, Z 3 lit a StGB mit unmündigen (1./) und mündigen (2./) Minderjährigen, nämlich Vaginal- und Oralverkehr sowie geschlechtliche Handlungen an sich selbst zeigend, teils wirklichkeitsnahe Abbildungen der Genitalien oder der Schamgegend Minderjähriger, wobei es sich um reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen handelt, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienen (§ 207a Abs 4 Z 3 lit b StGB), herunterlud bzw sich anderweitig verschaffte und auf den Festplatten seiner Laptops speicherte.F./ zumindest ab 27. November 2012 bis zur Sicherstellung am 25. Oktober 2017 (Laptop ACER) bzw am 3. November 2017 (Laptop Chilli Green) in mehreren Angriffen sich im Urteil näher bezeichnete pornographische Darstellungen mündiger und unmündiger Personen verschafft und besessen, indem er Bilddateien, welche teils wirklichkeitsnahe geschlechtliche Handlungen im Sinn von Paragraph 207 a, Absatz 4, Ziffer eins,, Ziffer 3, Litera a, StGB mit unmündigen (1./) und mündigen (2./) Minderjährigen, nämlich Vaginal- und Oralverkehr sowie geschlechtliche Handlungen an sich selbst zeigend, teils wirklichkeitsnahe Abbildungen der Genitalien oder der Schamgegend Minderjähriger, wobei es sich um reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen handelt, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienen (Paragraph 207 a, Absatz 4, Ziffer 3, Litera b, StGB), herunterlud bzw sich anderweitig verschaffte und auf den Festplatten seiner Laptops speicherte.

Dagegen richtet sich die auf Z 5 sowie (bloß nominell) auf Z 5a und „Z 9“ des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die sich als nicht berechtigt erweist.Dagegen richtet sich die auf Ziffer 5, sowie (bloß nominell) auf Ziffer 5 a und „Z 9“ des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die sich als nicht berechtigt erweist.

Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) ist gegeben, wenn – nach Beurteilung durch den Obersten Gerichtshof, also aus objektiver Sicht – für den Beschwerdeführer und das Rechtsmittelgericht nicht unzweifelhaft erkennbar ist, ob eine entscheidende Tatsache in den Entscheidungsgründen festgestellt wurde oder aus welchen Gründen die Feststellung entscheidender Tatsachen erfolgt ist, wobei stets die Gesamtheit der Entscheidungsgründe und das Erkenntnis in den Blick zu nehmen ist (RIS-Justiz RS0117995 [T3]). Mit dem Hinweis auf die zu B./ und C./ des Schuldspruchs verwendete Formulierung „etwa“ Anfang Dezember 2016, jedenfalls zu einem Zeitpunkt noch vor dem 11. Dezember 2016, nämlich dem 14. Geburtstag der Sara B*****, wird eine derartige Undeutlichkeit jedoch nicht aufgezeigt. Entgegen dem Vorbringen des Rechtsmittelwerbers ist es nicht entscheidend, wann genau vor dem 14. Geburtstag des Opfers der Angeklagte mit diesem den Geschlechtsverkehr vollzog (RIS-Justiz RS0106268).Undeutlichkeit (Ziffer 5, erster Fall) ist gegeben, wenn – nach Beurteilung durch den Obersten Gerichtshof, also aus objektiver Sicht – für den Beschwerdeführer und das Rechtsmittelgericht nicht unzweifelhaft erkennbar ist, ob eine entscheidende Tatsache in den Entscheidungsgründen festgestellt wurde oder aus welchen Gründen die Feststellung entscheidender Tatsachen erfolgt ist, wobei stets die Gesamtheit der Entscheidungsgründe und das Erkenntnis in den Blick zu nehmen ist (RIS-Justiz RS0117995 [T3]). Mit dem Hinweis auf die zu B./ und C./ des Schuldspruchs verwendete Formulierung „etwa“ Anfang Dezember 2016, jedenfalls zu einem Zeitpunkt noch vor dem 11. Dezember 2016, nämlich dem 14. Geburtstag der Sara B*****, wird eine derartige Undeutlichkeit jedoch nicht aufgezeigt. Entgegen dem Vorbringen des Rechtsmittelwerbers ist es nicht entscheidend, wann genau vor dem 14. Geburtstag des Opfers der Angeklagte mit diesem den Geschlechtsverkehr vollzog (RIS-Justiz RS0106268).

Der Beantwortung der weiteren Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) ist vorauszuschicken, dass der zur Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit eines Zeugen aufgrund des von diesem in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks führende kritisch-psychologische Vorgang als solcher der Anfechtung mit Nichtigkeitsbeschwerde entzogen ist (RIS-Justiz RS0106588, RS0099419, RS0099649, RS0099668). Die Beurteilung der Überzeugungskraft von Aussagen kann allerdings unter dem Gesichtspunkt der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) mangelhaft erscheinen, wenn sich das Gericht mit gegen die Glaubwürdigkeit oder Unglaubwürdigkeit sprechenden Beweisergebnissen nicht auseinandergesetzt hat. Der Bezugspunkt besteht jedoch nicht in den Sachverhaltsannahmen der Glaubwürdigkeit oder Unglaubwürdigkeit, sondern ausschließlich in den Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen (RIS-Justiz RS0106588 [T15]).Der Beantwortung der weiteren Mängelrüge (Ziffer 5, zweiter Fall) ist vorauszuschicken, dass der zur Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit eines Zeugen aufgrund des von diesem in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks führende kritisch-psychologische Vorgang als solcher der Anfechtung mit Nichtigkeitsbeschwerde entzogen ist (RIS-Justiz RS0106588, RS0099419, RS0099649, RS0099668). Die Beurteilung der Überzeugungskraft von Aussagen kann allerdings unter dem Gesichtspunkt der Unvollständigkeit (Ziffer 5, zweiter Fall) mangelhaft erscheinen, wenn sich das Gericht mit gegen die Glaubwürdigkeit oder Unglaubwürdigkeit sprechenden Beweisergebnissen nicht auseinandergesetzt hat. Der Bezugspunkt besteht jedoch nicht in den Sachverhaltsannahmen der Glaubwürdigkeit oder Unglaubwürdigkeit, sondern ausschließlich in den Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen (RIS-Justiz RS0106588 [T15]).

Indem die Rüge – mit dem Ziel, die Glaubwürdigkeit der Zeugin Sara B***** zu erschüttern – vorbringt, die Tatrichter hätten die Aussage der Zeugin Martina G***** betreffend das Verhalten der Erstgenannten in der Schule und gegenüber ihrem Freund nach den Übergriffen durch den Angeklagten unberücksichtigt gelassen (und dazu eigene Beweiswertüberlegungen anstellt), verfehlt sie den dargestellten Bezugspunkt (vgl im Übrigen US 17).Indem die Rüge – mit dem Ziel, die Glaubwürdigkeit der Zeugin Sara B***** zu erschüttern – vorbringt, die Tatrichter hätten die Aussage der Zeugin Martina G***** betreffend das Verhalten der Erstgenannten in der Schule und gegenüber ihrem Freund nach den Übergriffen durch den Angeklagten unberücksichtigt gelassen (und dazu eigene Beweiswertüberlegungen anstellt), verfehlt sie den dargestellten Bezugspunkt vergleiche im Übrigen US 17).

Soweit die Beschwerde auf die Deposition der Zeugin Hildegard S***** verweist, der Angeklagte hätte sich „nicht wirklich mit Computern ausgekannt“, „Rechtschreibung und Englisch seien sowieso Probleme“, ist ihr zu entgegnen, dass subjektive Meinungen, Ansichten, Wertungen, Schlussfolgerungen und ähnliche intellektuelle Vorgänge grundsätzlich nicht Gegenstand einer Zeugenaussage sein können, sondern nur die ihnen zugrundeliegenden tatsächlichen Prämissen (RIS-Justiz RS0097540).

Z 5a und „Z 9“ des § 281 Abs 1 StPO werden bloß nominell angeführt, ohne zu diesen Nichtigkeitsgründen ein inhaltliches Vorbringen zu erstatten.Ziffer 5 a und „Z 9“ des Paragraph 281, Absatz eins, StPO werden bloß nominell angeführt, ohne zu diesen Nichtigkeitsgründen ein inhaltliches Vorbringen zu erstatten.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde ergibt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde ergibt (Paragraphen 285 i, 498, Absatz 3, StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.