Der Oberste Gerichtshof hat am 30. November 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. Solé als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Bussek als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Kosta M***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG teilweise iVm § 12 zweiter Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 5. Juli 2006, GZ 041 Hv 33/06f-87, sowie seine Beschwerde gegen einen Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 4, Abs 4 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 30. November 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. Solé als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Bussek als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Kosta M***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall SMG teilweise in Verbindung mit Paragraph 12, zweiter Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 5. Juli 2006, GZ 041 Hv 33/06f-87, sowie seine Beschwerde gegen einen Beschluss gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4,, Absatz 4, StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Kosta M***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG teilweise iVm § 12 zweiter Fall StGB (A) und (richtig:) der Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG (B) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Kosta M***** des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall SMG teilweise in Verbindung mit Paragraph 12, zweiter Fall StGB (A) und (richtig:) der Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, erster und zweiter Fall SMG (B) schuldig erkannt.

Danach hat er - soweit im Nichtigkeitsverfahren von Belang - in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift

A./ in einer großen Menge in Verkehr gesetzt, und zwar 1./ im Zeitraum Anfang Juli 2005 bis 25. Juli 2005, indem er insgesamt zumindest 100 Gramm Heroin in mehreren Angriffen a./ an andere Suchtmittelkonsumenten im Bereich der U-Bahn-Stationen Währinger Straße und Alser Straße gewinnbringend verkaufte, b./ jeweils in Portionen von 5 Gramm Heroin zu einem Preis von je 150 Euro an den abgesondert verfolgten Ivan J***** zum Weiterverkauf durch diesen als Kommissionär übergab;

2./ indem er den abgesondert verfolgten Vojislav M***** dazu bestimmte (§ 12 zweiter Fall StGB), in seinem Auftrag am 25. Juli 2005 einen großen Ball mit ca 11 Gramm Heroin aus seinem Bestand an Ivan J***** zu einem vereinbarten Preis von 450 Euro zu übergeben. Allein gegen die Schuldsprüche zu A richtet sich die aus § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 5a erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.2./ indem er den abgesondert verfolgten Vojislav M***** dazu bestimmte (Paragraph 12, zweiter Fall StGB), in seinem Auftrag am 25. Juli 2005 einen großen Ball mit ca 11 Gramm Heroin aus seinem Bestand an Ivan J***** zu einem vereinbarten Preis von 450 Euro zu übergeben. Allein gegen die Schuldsprüche zu A richtet sich die aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, 5 und 5 a erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Die Verfahrensrüge (Z 4) betreffend die Abweisung des Antrages „auf neuerliche Ladung des Zeugen Thomas St*****" (S 95/III; US 11 f) geht schon in formeller Hinsicht fehl, weil die Unterlassung der Anführung eines Beweisthemas deren erfolgreiche Geltendmachung von vornherein ausschließt (Mayerhofer/Hollaender StPO5 § 281 Z 4 E 16 ff). Abgesehen davon war dieser Zeuge - wie zwei vergebliche Versuche polizeilicher Vorführung zeigen (ON 78, 84) - für das Gericht unerreichbar (Mayerhofer/Hollaender aaO E 104), was im Übrigen auch für den Zeugen Ivan J***** gilt (S 95/III, ON 68; US 9). Die Behauptung (der Sache nach Z 3), der Zeuge Zlatko S***** sei zu seinem Aussageverweigerungsrecht (§ 152 Abs 1 Z 1 StPO) „nicht gesetzesgemäß" belehrt (S 77/III) und dadurch „beeinflusst worden, nicht auszusagen, obwohl dies zu meinem [id est des Beschwerdeführers] Vorteil gewesen wäre", ist eine im Nichtigkeitsverfahren unbeachtliche Hypothese (Mayerhofer/Hollaender StPO5 § 152 E 12, § 258 E 110, 111; vgl auch Ratz, WK-StPO § 281 Rz 40 ff).Die Verfahrensrüge (Ziffer 4,) betreffend die Abweisung des Antrages „auf neuerliche Ladung des Zeugen Thomas St*****" (S 95/III; US 11 f) geht schon in formeller Hinsicht fehl, weil die Unterlassung der Anführung eines Beweisthemas deren erfolgreiche Geltendmachung von vornherein ausschließt (Mayerhofer/Hollaender StPO5 Paragraph 281, Ziffer 4, E 16 ff). Abgesehen davon war dieser Zeuge - wie zwei vergebliche Versuche polizeilicher Vorführung zeigen (ON 78, 84) - für das Gericht unerreichbar (Mayerhofer/Hollaender aaO E 104), was im Übrigen auch für den Zeugen Ivan J***** gilt (S 95/III, ON 68; US 9). Die Behauptung (der Sache nach Ziffer 3,), der Zeuge Zlatko S***** sei zu seinem Aussageverweigerungsrecht (Paragraph 152, Absatz eins, Ziffer eins, StPO) „nicht gesetzesgemäß" belehrt (S 77/III) und dadurch „beeinflusst worden, nicht auszusagen, obwohl dies zu meinem [id est des Beschwerdeführers] Vorteil gewesen wäre", ist eine im Nichtigkeitsverfahren unbeachtliche Hypothese (Mayerhofer/Hollaender StPO5 Paragraph 152, E 12, Paragraph 258, E 110, 111; vergleiche auch Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 40 ff).

Entgegen der Mängelrüge (Z 5) konnten sich die Tatrichter zur Begründung ihrer Feststellungen zum Schuldspruch A 1 b (US 3, 6 f, 8) sehr wohl auf die bezogene, inhaltlich kongruente Aussage des Ivan J***** stützen (S 193 f/II). Die weiteren Beschwerdeausführungen dazu sind reine Beweiswerterwägungen nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Berufung wegen Schuld. Mit dem unterschiedlichen Aussageverhalten des Zeugen Vojislav M***** vor Polizei (S 183 ff/II) und Gericht (S 37 ff/III) hat sich das Erstgericht auseinandergesetzt (US 9 f), ohne dass es iSd § 270 Abs 2 Z 5 StPO verhalten gewesen wäre, sich mit Details des angeblich mit Bezug auf dessen Mutter ausgeübten „Druckes" - den der Rechtsmittelwerber im Übrigen anders darstellt als der Zeuge selbst (S 37/III gegenüber S 139/III) - zu beschäftigen (vgl überdies S 73 f/III).Entgegen der Mängelrüge (Ziffer 5,) konnten sich die Tatrichter zur Begründung ihrer Feststellungen zum Schuldspruch A 1 b (US 3, 6 f, 8) sehr wohl auf die bezogene, inhaltlich kongruente Aussage des Ivan J***** stützen (S 193 f/II). Die weiteren Beschwerdeausführungen dazu sind reine Beweiswerterwägungen nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Berufung wegen Schuld. Mit dem unterschiedlichen Aussageverhalten des Zeugen Vojislav M***** vor Polizei (S 183 ff/II) und Gericht (S 37 ff/III) hat sich das Erstgericht auseinandergesetzt (US 9 f), ohne dass es iSd Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO verhalten gewesen wäre, sich mit Details des angeblich mit Bezug auf dessen Mutter ausgeübten „Druckes" - den der Rechtsmittelwerber im Übrigen anders darstellt als der Zeuge selbst (S 37/III gegenüber S 139/III) - zu beschäftigen vergleiche überdies S 73 f/III).

Ob der Beschwerdeführer (auch) zwischen 21. und 25. Juli 2005 delinquierte, betrifft fallbezogen keine entscheidende Tatsache (Mayerhofer/Hollaender StPO5 § 281 Z 5 E 18).Ob der Beschwerdeführer (auch) zwischen 21. und 25. Juli 2005 delinquierte, betrifft fallbezogen keine entscheidende Tatsache (Mayerhofer/Hollaender StPO5 Paragraph 281, Ziffer 5, E 18).

Die Geltendmachung des Vorbringens aus Z 5 auch als Tatsachenrüge (Z 5a) vermag im Gegenstand keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der die Schuldsprüche zu A tragenden entscheidenden Tatsachen zu erwecken.Die Geltendmachung des Vorbringens aus Ziffer 5, auch als Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) vermag im Gegenstand keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der die Schuldsprüche zu A tragenden entscheidenden Tatsachen zu erwecken.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits nach nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde des Angeklagten ist somit das Oberlandesgericht Wien zuständig (§§ 285i, 498 Abs 3 Satz 4 StPO). Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits nach nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO). Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde des Angeklagten ist somit das Oberlandesgericht Wien zuständig (Paragraphen 285 i, 498, Absatz 3, Satz 4 StPO). Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.