Der Oberste Gerichtshof hat am 16. Jänner 2003 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Habl, Dr. Philipp, und Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Trauner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Gzim P***** wegen Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 148 erster Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung, AZ 13 Hv 1.023/01m des Landesgerichtes Leoben, über die vom Generalprokurator erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes Leoben vom 17. Oktober 2001, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Plöchl, und des Verteidigers des Angeklagten Rechtsanwalt Mag. Auner, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 16. Jänner 2003 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Habl, Dr. Philipp, und Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Trauner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Gzim P***** wegen Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148 erster Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung, AZ 13 Hv 1.023/01m des Landesgerichtes Leoben, über die vom Generalprokurator erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes Leoben vom 17. Oktober 2001, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Plöchl, und des Verteidigers des Angeklagten Rechtsanwalt Mag. Auner, zu Recht erkannt:

Im Verfahren AZ 13 Hv 1.023/01m des Landesgerichtes Leoben verletzt das Urteil dieses Gerichtes vom 17. Oktober 2001 (ON 16) im Ausspruch über die rechtliche Beurteilung des Gzim P***** zu Punkt I des Schuldspruchs zur Last liegenden Tatverhaltens als schwerer gewerbsmäßiger Betrug das Gesetz in den Bestimmungen der §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB.Im Verfahren AZ 13 Hv 1.023/01m des Landesgerichtes Leoben verletzt das Urteil dieses Gerichtes vom 17. Oktober 2001 (ON 16) im Ausspruch über die rechtliche Beurteilung des Gzim P***** zu Punkt römisch eins des Schuldspruchs zur Last liegenden Tatverhaltens als schwerer gewerbsmäßiger Betrug das Gesetz in den Bestimmungen der Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148, erster Fall StGB.

Gründe:

Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Leoben vom 17. Oktober 2001, GZ 13 Hv 1.023/01m-16, wurde Gzim P***** (strafantragskonform) der Verbrechen des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB (I./1.-5.) und des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 2 StGB (II.) schuldig erkannt. Danach hat er - soweit im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung - in TrofaiachMit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Leoben vom 17. Oktober 2001, GZ 13 Hv 1.023/01m-16, wurde Gzim P***** (strafantragskonform) der Verbrechen des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148, erster Fall StGB (römisch eins./1.-5.) und des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer 2, StGB (römisch zwei.) schuldig erkannt. Danach hat er - soweit im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung - in Trofaiach

"I./ gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, nachstehende Verfügungsberechtigte des "Cafe Concordia" durch die Behauptung, gewinnberechtigt aus dem Einspielresultat von Geldspielautomaten zu sein, während er in Wahrheit die Spielsumme aus einer widerrechtlich geöffneten Kassenlade des jeweiligen Automaten entnahm, mithin durch Täuschung über Tatsachen, zur Zuzählung von Gewinnsummen, mithin zu einer Handlung verleitet, welche diese an ihrem Vermögen im Gesamtbetrag von zumindest 75.400 S schädigten, und zwar 1./ am 17. Juli 2001 Dagmar E***** zur Auszahlung von 16.000 S;

2./ zwischen 17. und 19. Juli 2001 in zumindest 10 Anlassfällen zur Auszahlung von jeweils 1.000 S, insgesamt somit von 10.000 S;

3./ zwischen dem 17. und 19. Juli 2001 Sarah L***** in zwei Anlassfällen zur Auszahlung von zweimal je 3.000 S, insgesamt somit von 6.000 S;

4./ am 19. Juli 2001 Cornelia A***** zur Auszahlung von 5.400 S;

5./ zwischen dem 19. und 20. Juli 2001 Martin B***** in zumindest fünf Anlassfällen zur Auszahlung von insgesamt zumindest 38.000 S."

Nach den hiezu getroffenen Feststellungen öffnete Gzim P***** im Juli 2001 anlässlich seiner Besuche des Cafes Concordia wiederholt die Geldladen der dort aufgestellten Geldspielautomaten mit Hilfe seines Leatherman-Taschenmessers, dessen Spitze er "in das Schloss der Geldlade steckte und das Schloss auf diese Weise derartig verdrehte, dass er die Lade öffnen konnte (U S 5) und erzielte mit den daraus entnommenen, in weiterer Folge als Spieleinsatz verwendeten Geldbeträgen die angeführten Gewinne, die er sich jeweils von den Kellnern des Lokales auszahlen ließ. In der Veranlassung dieser Auszahlungen erblickte das Erstgericht das Vortäuschen seiner Gewinnberechtigung und beurteilte das festgestellte Verhalten des Gzim P***** insgesamt als Verbrechen des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB.Nach den hiezu getroffenen Feststellungen öffnete Gzim P***** im Juli 2001 anlässlich seiner Besuche des Cafes Concordia wiederholt die Geldladen der dort aufgestellten Geldspielautomaten mit Hilfe seines Leatherman-Taschenmessers, dessen Spitze er "in das Schloss der Geldlade steckte und das Schloss auf diese Weise derartig verdrehte, dass er die Lade öffnen konnte (U S 5) und erzielte mit den daraus entnommenen, in weiterer Folge als Spieleinsatz verwendeten Geldbeträgen die angeführten Gewinne, die er sich jeweils von den Kellnern des Lokales auszahlen ließ. In der Veranlassung dieser Auszahlungen erblickte das Erstgericht das Vortäuschen seiner Gewinnberechtigung und beurteilte das festgestellte Verhalten des Gzim P***** insgesamt als Verbrechen des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148, erster Fall StGB.

Dieser Schuldspruch steht - wie der Generalprokurator in seiner zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt - mit dem Gesetz nicht im Einklang.

Aus den mit der Aktenlage konformen Feststellungen des Erstgerichtes ist nicht ableitbar, dass der Verurteilte regelwidrigen Einfluss auf den Spielablauf (etwa durch Manipulationen an den Spielautomaten) nahm und es für die Auszahlung des jeweiligen Spielgewinnes etwa deshalb einer Täuschung bedurft hätte, weil die Auszahlung die rechtmäßige Herkunft der Spieleinsätze voraussetzte. Die Herkunft der Einsätze war nicht nur für das Spielgeschehen und dessen Ausgang, sondern auch für das Verhalten der mit der Gewinnauszahlung betrauten Personen ohne jedwede Bedeutung. Mangels tatbestandsessentieller Täuschung schon in objektiver Hinsicht scheidet daher der Tatbestand des Betruges fallbezogen aus.

Hingegen ist die in Übereinstimmung mit der Konkretisierung der Tat im Strafantrag vom Spruch und von den Entscheidungsgründen des Urteils mitumfasste bereits beschriebene widerrechtliche Beschaffung der - betragsmäßig nicht festgestellten - Spieleinsätze bei festgestellter umfassender gewerbsmäßiger Tendenz des Verurteilten (Urteilsseite 7 f) als Verbrechen des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 2, 130 zweiter Satz zweiter Fall StGB zu beurteilen.Hingegen ist die in Übereinstimmung mit der Konkretisierung der Tat im Strafantrag vom Spruch und von den Entscheidungsgründen des Urteils mitumfasste bereits beschriebene widerrechtliche Beschaffung der - betragsmäßig nicht festgestellten - Spieleinsätze bei festgestellter umfassender gewerbsmäßiger Tendenz des Verurteilten (Urteilsseite 7 f) als Verbrechen des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls nach Paragraphen 127, 129, Ziffer 2, 130, zweiter Satz zweiter Fall StGB zu beurteilen.

Die Gesetzesverletzung, die dem Verurteilten in Hinblick auf die im Vergleich zum zweiten Strafsatz des § 130 StGB geringere Strafdrohung des § 148 erster Fall StGB zum Vorteil gereicht, war daher in Stattgebung der zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde festzustellen.Die Gesetzesverletzung, die dem Verurteilten in Hinblick auf die im Vergleich zum zweiten Strafsatz des Paragraph 130, StGB geringere Strafdrohung des Paragraph 148, erster Fall StGB zum Vorteil gereicht, war daher in Stattgebung der zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde festzustellen.