Der Oberste Gerichtshof hat am 7.November 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Härburger und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Zimmermann als Schriftführer in der Strafsache gegen Ernst A wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 StGB. über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schäffengericht vom 22.November 1984, GZ. 3 c Vr 4344/84-47, nach äffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Ersten Generalanwaltes Dr. Knob, und des Verteidigers Dr. Reither jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 7.November 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Härburger und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Zimmermann als Schriftführer in der Strafsache gegen Ernst A wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, Absatz eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, StGB. über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schäffengericht vom 22.November 1984, GZ. 3 c römisch fünf r 4344/84-47, nach äffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Ersten Generalanwaltes Dr. Knob, und des Verteidigers Dr. Reither jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben und die Strafe auf 18 (achtzehn) Monate herabgesetzt.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Ernst A des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 StGB. schuldig erkannt und nach § 129 StGB. zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Bei deren Bemessung waren erschwerend die Wiederholung der diebischen Angriffe, die über die Voraussetzungen des § 39 StGB. noch hinausreichenden einschlägigen Vorstrafen und der rasche Rückfall; mildernd hingegen die Sicherstellung der Beute. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte die Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung erhoben. Seine Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Obersten Gerichtshof bereits mit dem in nichtäffentlicher Sitzung gefaßten Beschluß vom 30. Oktober 1985, 12 Os 128/85-6, welchem der nähere Sachverhalt zu entnehmen ist, zurückgewiesen. Gegenstand des Gerichtstages war daher nur noch die Berufung des Angeklagten, mit welcher er eine Herabsetzung der Strafe anstrebt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Ernst A des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, Absatz eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, StGB. schuldig erkannt und nach Paragraph 129, StGB. zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Bei deren Bemessung waren erschwerend die Wiederholung der diebischen Angriffe, die über die Voraussetzungen des Paragraph 39, StGB. noch hinausreichenden einschlägigen Vorstrafen und der rasche Rückfall; mildernd hingegen die Sicherstellung der Beute. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte die Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung erhoben. Seine Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Obersten Gerichtshof bereits mit dem in nichtäffentlicher Sitzung gefaßten Beschluß vom 30. Oktober 1985, 12 Os 128/85-6, welchem der nähere Sachverhalt zu entnehmen ist, zurückgewiesen. Gegenstand des Gerichtstages war daher nur noch die Berufung des Angeklagten, mit welcher er eine Herabsetzung der Strafe anstrebt.

Die Berufung ist berechtigt.

Zwar hat das Erstgericht die Trunkenheit des Angeklagten zur Tatzeit mit Recht nicht als mildernd gewertet, weil im Hinblick auf die Vorverurteilungen wegen Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung (§ 287 StGB. bzw. § 523 StGB.) anzunehmen ist, daß er beim Genuß von Alkohol damit rechnen mußte, er werde im berauschten Zustand eine strafbare Handlung begehen und das Wissen um erhähte Neigung zur Delinquenz nach Alkoholmißbrauch den Milderungsgrund nach § 35 StGB. ausschließt. Auch die Krankheit des Angeklagten (vgl. ON. 38) bildet keinen Milderungsgrund, weil eine solche grundsätzlich im Rahmen des Strafvollzuges Berücksichtigung zu finden hat und nicht als mildernd zu werten ist (vgl. Leukauf-Steininger, Komm. 2, § 34 RN. 29). Zu Unrecht wurde jedoch ein rascher Rückfall als Erschwerungsgrund angenommen, weil die Verurteilung wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat mehrere Jahre zurückliegt. Auch lag der Wert der Diebsbeute nicht wesentlich über der im § 128 Abs. 1 Z. 4 StGB. normierten Grenze und wurde der Schade durch Sicherstellung der Beute gut gemacht, was nach Lage des Falles das objektive Gewicht der Tat und die Schwere der Rechtsgutbeeinträchtigung doch erheblich mildert. Es war daher die vom Schäffengericht der tat- und persänlichkeitsbezogenen Schuld des Angeklagten nach § 32 StGB. überhäht festgesetzte Strafe spruchgemäß zu mildern.Zwar hat das Erstgericht die Trunkenheit des Angeklagten zur Tatzeit mit Recht nicht als mildernd gewertet, weil im Hinblick auf die Vorverurteilungen wegen Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung (Paragraph 287, StGB. bzw. Paragraph 523, StGB.) anzunehmen ist, daß er beim Genuß von Alkohol damit rechnen mußte, er werde im berauschten Zustand eine strafbare Handlung begehen und das Wissen um erhähte Neigung zur Delinquenz nach Alkoholmißbrauch den Milderungsgrund nach Paragraph 35, StGB. ausschließt. Auch die Krankheit des Angeklagten vergleiche ON. 38) bildet keinen Milderungsgrund, weil eine solche grundsätzlich im Rahmen des Strafvollzuges Berücksichtigung zu finden hat und nicht als mildernd zu werten ist vergleiche Leukauf-Steininger, Komm. 2, Paragraph 34, RN. 29). Zu Unrecht wurde jedoch ein rascher Rückfall als Erschwerungsgrund angenommen, weil die Verurteilung wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat mehrere Jahre zurückliegt. Auch lag der Wert der Diebsbeute nicht wesentlich über der im Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB. normierten Grenze und wurde der Schade durch Sicherstellung der Beute gut gemacht, was nach Lage des Falles das objektive Gewicht der Tat und die Schwere der Rechtsgutbeeinträchtigung doch erheblich mildert. Es war daher die vom Schäffengericht der tat- und persänlichkeitsbezogenen Schuld des Angeklagten nach Paragraph 32, StGB. überhäht festgesetzte Strafe spruchgemäß zu mildern.