Der Oberste Gerichtshof hat am 23. Oktober 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. T. Solé als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Metz als Schriftführer, in der Strafsache gegen Adrian S***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch im Rahmen einer kriminellen Vereinigung nach §§ 15, 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 zweiter, dritter und vierter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Adrian S***** gegen das Urteil des Landesgerichts Steyr als Jugendschöffengericht vom 26. Juni 2008, GZ 10 Hv 24/08i-53, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 23. Oktober 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. T. Solé als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Metz als Schriftführer, in der Strafsache gegen Adrian S***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch im Rahmen einer kriminellen Vereinigung nach Paragraphen 15, 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, 130, zweiter, dritter und vierter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Adrian S***** gegen das Urteil des Landesgerichts Steyr als Jugendschöffengericht vom 26. Juni 2008, GZ 10 Hv 24/08i-53, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten Adrian S***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch rechtskräftige Schuldsprüche betreffend die Mitangeklagten Marius Si***** und Grzegorz E***** sowie einen Adrian S***** und Marius Si***** betreffenden Teilfreispruch enthaltenden Urteil wurde Adrian S***** des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch im Rahmen einer kriminellen Vereinigung nach §§ 15, 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 zweiter, dritter und vierter Fall StGB (A) sowie des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (B) schuldig erkannt. Danach haben - soweit für das Rechtsmittelverfahren von Bedeutung -Mit dem angefochtenen, auch rechtskräftige Schuldsprüche betreffend die Mitangeklagten Marius Si***** und Grzegorz E***** sowie einen Adrian S***** und Marius Si***** betreffenden Teilfreispruch enthaltenden Urteil wurde Adrian S***** des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch im Rahmen einer kriminellen Vereinigung nach Paragraphen 15, 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, 130, zweiter, dritter und vierter Fall StGB (A) sowie des Vergehens der Sachbeschädigung nach Paragraph 125, StGB (B) schuldig erkannt. Danach haben - soweit für das Rechtsmittelverfahren von Bedeutung -

A. Mariusz Si*****, Adrian S*****, der abgesondert verfolgte Piotr Sie***** sowie zwei weitere Täter als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung (§ 12 StGB) eines anderen Mitglieds dieser Vereinigung gemeinsam mit Grzegorz E***** fremde bewegliche Sachen in einem insgesamt nicht näher feststellbaren, jedenfalls 3.000 EUR übersteigenden Wert nachgenannten Personen durch Einschlagen von Auslagenscheiben, somit durch Einbruch, mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei sie die schweren Diebstähle durch Einbruch in der Absicht begingen, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwarA. Mariusz Si*****, Adrian S*****, der abgesondert verfolgte Piotr Sie***** sowie zwei weitere Täter als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung (Paragraph 12, StGB) eines anderen Mitglieds dieser Vereinigung gemeinsam mit Grzegorz E***** fremde bewegliche Sachen in einem insgesamt nicht näher feststellbaren, jedenfalls 3.000 EUR übersteigenden Wert nachgenannten Personen durch Einschlagen von Auslagenscheiben, somit durch Einbruch, mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei sie die schweren Diebstähle durch Einbruch in der Absicht begingen, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar

I. Mariusz Si*****, Adrian St*****, Grzegorz E*****, der abgesondert verfolgte Piotr Sie***** und ein weiterer unbekannter Täter mit dem Spitznamen „Shogun" als Beteiligte (§ 12 StGB)römisch eins. Mariusz Si*****, Adrian St*****, Grzegorz E*****, der abgesondert verfolgte Piotr Sie***** und ein weiterer unbekannter Täter mit dem Spitznamen „Shogun" als Beteiligte (Paragraph 12, StGB)

1. am 16. April 2008 in Steyr Gewahrsamsträgern des Fotogeschäftes G***** geeignetes Diebsgut durch Einschlagen einer Schaufensterscheibe mittels zweier Vorschlaghämmer, wobei die Tathandlung durch die Anwesenheit von Polizeibeamten in der Nähe des Tatobjekts beim Versuch blieb,

2. am 17. April 2008 in Steyr Gewahrsamsträgern des Fotogeschäftes G***** geeignetes Diebsgut durch Einschlagen einer Schaufensterscheibe mittels eines Voschlaghammers, wobei die Tathandlung aufgrund der Widerstandsfähigkeit der Auslagenscheibe sowie des ausgelösten Alarmes beim Versuch blieb;

3. am 18. April 2008 in Enns Gewahrsamsträgern des Unternehmens H***** geeignetes Diebsgut durch Einschlagen von Schaufensterscheiben mit ausgehobenen Kanalgittern, wobei die Tathandlung aufgrund der Anwesenheit von Passanten oder herannahender PKW beim Versuch blieb;

4. am 19. April 2008 in Enns Gewahrsamsträgern des Unternehmens H***** geeignetes Diebsgut durch Einschlagen einer Schaufensterscheibe mit einem Kanalgitter sowie einem Schirmständer, wobei die Tathandlung aufgrund ihrer Betretung durch Polizeibeamte des Landeskriminalamtes beim Versuch blieb;

II. Mariusz Si*****, Adrian St*****, die abgesondert verfolgten Piotr Sie***** und Daniel T***** als Beteiligte (§ 12 StGB)römisch zwei. Mariusz Si*****, Adrian St*****, die abgesondert verfolgten Piotr Sie***** und Daniel T***** als Beteiligte (Paragraph 12, StGB)

1. am 28. Februar 2008 in Bad Ischl in zwei Angriffen, nämlich zwischen 2.00 Uhr und 3.00 Uhr sowie gegen 22.00 Uhr, Gewahrsamsträgern des Juweliergeschäftes R***** geeignetes Diebsgut durch Einschlagen von Schaufensterscheiben, wobei die Tathandlungen jeweils aufgrund des Umstands, dass die Auslage leer geräumt war, beim Versuch blieben;

2. am 12. März 2008 in Steyr Gewahrsamsträgern des Fotogeschäftes G***** geeignetes Diebsgut durch Einschlagen einer Schaufensterscheibe mittels Vorschlaghämmer, wobei die Tathandlung durch die Anwesenheit von Passanten in der Nähe des Tatobjekts beim Versuch blieb.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Adrian Marek S*****, der jedoch keine Berechtigung zukommt.Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Adrian Marek S*****, der jedoch keine Berechtigung zukommt.

Die Mängelrüge (Z 5) behauptet eine widersprüchliche Begründung zur angenommenen Begehung der Diebstähle im Rahmen einer kriminellen Vereinigung, weil diese Qualifikation zwar beim Erst- und Zweiangeklagten, nicht aber beim Drittangeklagten angenommen wurde, nach den Urteilsgründen aber der abgesondert verfolgte Kopf dieser kriminellen Vereinigung Piotr Sie***** alle Angeklagten „rekrutiert" habe (US 22). Der Beschwerdeführer übergeht in diesem Zusammenhang die Feststellungen über eine umfassende Einbindung des Erst- und Zweiangeklagten in die von Piotr Sie***** geleitete kriminelle Vereinigung (vgl US 9 und 22 f), währenddessen hinsichtlich des Drittangeklagten lediglich dessen Bestimmung durch den abgesondert verfolgten Anführer der kriminellen Vereinigung zu einer Diebesfahrt, nicht aber die Einbindung des Grzegorz E***** in diese kriminelle Gruppierung festgestellt werden konnte (vgl US 12 und 23). Weshalb hingegen die umfassenden Erwägungen der Tatrichter zur Mitgliedschaft des Rechtsmittelwerbers in dieser kriminellen Vereinigung offenbar unzureichend sein sollten, wird in der Beschwerde nicht dargetan. Nach Auffassung der Subsumtionsrüge (Z 10) verdrängt ein im Rahmen einer kriminellen Vereinigung begangener Diebstahl die Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit. Die allein zur Begründung dazu zitierte Entscheidung des Obersten Gerichtshofs (11 Os 176/01, SSt 64/9) betrifft allerdings den Fall der Scheinkonkurrenz zwischen nicht weiter qualifiziertem gewerbsmäßigen Diebstahl nach § 130 erster Fall StGB und einem gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahl nach § 130 vierter Fall StGB, somit nicht die aktuellen, nebeneinander verwirklichten Qualifikationen des § 130 zweiter, dritter und vierter Fall StGB. Damit mangelt es an einer deutlichen und bestimmten Ausführung der Beschwerde.Die Mängelrüge (Ziffer 5,) behauptet eine widersprüchliche Begründung zur angenommenen Begehung der Diebstähle im Rahmen einer kriminellen Vereinigung, weil diese Qualifikation zwar beim Erst- und Zweiangeklagten, nicht aber beim Drittangeklagten angenommen wurde, nach den Urteilsgründen aber der abgesondert verfolgte Kopf dieser kriminellen Vereinigung Piotr Sie***** alle Angeklagten „rekrutiert" habe (US 22). Der Beschwerdeführer übergeht in diesem Zusammenhang die Feststellungen über eine umfassende Einbindung des Erst- und Zweiangeklagten in die von Piotr Sie***** geleitete kriminelle Vereinigung vergleiche US 9 und 22 f), währenddessen hinsichtlich des Drittangeklagten lediglich dessen Bestimmung durch den abgesondert verfolgten Anführer der kriminellen Vereinigung zu einer Diebesfahrt, nicht aber die Einbindung des Grzegorz E***** in diese kriminelle Gruppierung festgestellt werden konnte vergleiche US 12 und 23). Weshalb hingegen die umfassenden Erwägungen der Tatrichter zur Mitgliedschaft des Rechtsmittelwerbers in dieser kriminellen Vereinigung offenbar unzureichend sein sollten, wird in der Beschwerde nicht dargetan. Nach Auffassung der Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) verdrängt ein im Rahmen einer kriminellen Vereinigung begangener Diebstahl die Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit. Die allein zur Begründung dazu zitierte Entscheidung des Obersten Gerichtshofs (11 Os 176/01, SSt 64/9) betrifft allerdings den Fall der Scheinkonkurrenz zwischen nicht weiter qualifiziertem gewerbsmäßigen Diebstahl nach Paragraph 130, erster Fall StGB und einem gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahl nach Paragraph 130, vierter Fall StGB, somit nicht die aktuellen, nebeneinander verwirklichten Qualifikationen des Paragraph 130, zweiter, dritter und vierter Fall StGB. Damit mangelt es an einer deutlichen und bestimmten Ausführung der Beschwerde.

Die Sanktionsrüge (Z 11) behauptet einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot, wobei der Nichtigkeitswerber wiederum rechtsirrig behauptet, zwischen Diebstahl im Rahmen einer kriminellen Vereinigung und gewerbsmäßigem Diebstahl bestehe ein Scheinkonkurrenzverhältnis. Ungeachtet des Umstands, dass der Erschwerungsgrund der mehrfachen Diebstahlsqualifikationen schon im Hinblick auf die Annahme von § 130 dritter und vierter Fall StGB vorlag, war die von Adrian S***** verwirklichte Qualifikation nach § 130 zweiter Fall StGB gleichfalls als erschwerend zu werten. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts Linz zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Sanktionsrüge (Ziffer 11,) behauptet einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot, wobei der Nichtigkeitswerber wiederum rechtsirrig behauptet, zwischen Diebstahl im Rahmen einer kriminellen Vereinigung und gewerbsmäßigem Diebstahl bestehe ein Scheinkonkurrenzverhältnis. Ungeachtet des Umstands, dass der Erschwerungsgrund der mehrfachen Diebstahlsqualifikationen schon im Hinblick auf die Annahme von Paragraph 130, dritter und vierter Fall StGB vorlag, war die von Adrian S***** verwirklichte Qualifikation nach Paragraph 130, zweiter Fall StGB gleichfalls als erschwerend zu werten. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts Linz zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.