Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Februar 2003 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Habl, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Trauner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Horst E***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1, 130 vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 17. September 2002, GZ 113 Hv 95/02x-38, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 13. Februar 2003 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Habl, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Trauner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Horst E***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, 130, vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 17. September 2002, GZ 113 Hv 95/02x-38, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die bisherigen Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen dem Angeklagten auch die bisherigen Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Horst E***** wurde des Verbrechens des (richtig:) gewerbsmäßigen durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1, 130 vierter Fall StGB schuldig erkannt, weil er in Wien fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung Diebstahls durch Einbruch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, jeweils durch Einbruch weggenommen hat, und zwarHorst E***** wurde des Verbrechens des (richtig:) gewerbsmäßigen durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, 130, vierter Fall StGB schuldig erkannt, weil er in Wien fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung Diebstahls durch Einbruch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, jeweils durch Einbruch weggenommen hat, und zwar

A) zwischen dem 7. und 14. März 2002 ein Damenfahrrad und ein Herrenfahrrad im Wert von je 400 EUR sowie zwei Kinderfahrräder im Wert von insgesamt 290 EUR dem Rudolf F***** und

B) im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit der rechtskräftig

mitverurteilten Alexandra W***** als Mittäterin (§ 12 StGB) am 16. Juli 2002 Spirituosen und Lebensmittel im Gesamtwert von ca 300 EUR Verfügungsberechtigten der Firma B***** AG.mitverurteilten Alexandra W***** als Mittäterin (Paragraph 12, StGB) am 16. Juli 2002 Spirituosen und Lebensmittel im Gesamtwert von ca 300 EUR Verfügungsberechtigten der Firma B***** AG.

Der dagegen aus § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu. Das Erstgericht gründete die gewerbsmäßige Tendenz des Angeklagten unter anderem auf dessen Beschäftigungs-, Einkommens- und Vermögenslosigkeit sowie auf dessen Suchtgiftabhängigkeit (US 8). Der Mängelrüge (Z 5) zuwider sind diese Feststellungen weder unvollständig noch widersprüchlich und aktenwidrig:Der dagegen aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 10 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu. Das Erstgericht gründete die gewerbsmäßige Tendenz des Angeklagten unter anderem auf dessen Beschäftigungs-, Einkommens- und Vermögenslosigkeit sowie auf dessen Suchtgiftabhängigkeit (US 8). Der Mängelrüge (Ziffer 5,) zuwider sind diese Feststellungen weder unvollständig noch widersprüchlich und aktenwidrig:

Die Annahme der Vermögenslosigkeit des Angeklagten gründet sich ebenso wie jene zu seiner Suchtgiftabhängigkeit auf die Verantwortung des Beschwerdeführers (131, 269 iVm 285); dass die Tatrichter das in Form der Notstandshilfe erzielte monatliche Einkommen des Angeklagten in der Höhe von 370 EUR nicht negierten, sondern es im Hinblick auf dessen aktuellen Suchtgiftkonsum ersichtlich nicht für ausreichend erachteten, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus den (zutreffenden) Urteilsüberlegungen, wonach die aus gewerbsmäßiger Tatbegehung erzielte Einnahme nicht die einzige sein muss (US 10). Die weitere Beschwerdeargumentation, das Erstgericht habe zum Schuldspruchfaktum A "in einer sämtlichen Rechte des Angeklagten negierenden Weise .... Erhebungsergebnisse negiert", setzt sich zunächst über die dazu dargelegten (mängelfreien) Begründungspassagen (US 8f) und über die Angaben des Zeugen F*****, wonach der Fahrradschuppen auch am Tag der Betretung des Angeklagten mit einem daraus stammenden Fahrrad versperrt war (281) hinweg und bekämpft darüber hinaus durch eigenständige Interpretation von Verfahrensergebnissen, wie etwa die Bezeichnung der Wahrnehmungen der einschreitenden Polizeibeamten (30) als "unrichtig", in Wahrheit die erstinstanzliche Beweiswürdigung nach Art einer - hier unzulässigen - Schuldberufung.Die Annahme der Vermögenslosigkeit des Angeklagten gründet sich ebenso wie jene zu seiner Suchtgiftabhängigkeit auf die Verantwortung des Beschwerdeführers (131, 269 in Verbindung mit 285); dass die Tatrichter das in Form der Notstandshilfe erzielte monatliche Einkommen des Angeklagten in der Höhe von 370 EUR nicht negierten, sondern es im Hinblick auf dessen aktuellen Suchtgiftkonsum ersichtlich nicht für ausreichend erachteten, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus den (zutreffenden) Urteilsüberlegungen, wonach die aus gewerbsmäßiger Tatbegehung erzielte Einnahme nicht die einzige sein muss (US 10). Die weitere Beschwerdeargumentation, das Erstgericht habe zum Schuldspruchfaktum A "in einer sämtlichen Rechte des Angeklagten negierenden Weise .... Erhebungsergebnisse negiert", setzt sich zunächst über die dazu dargelegten (mängelfreien) Begründungspassagen (US 8f) und über die Angaben des Zeugen F*****, wonach der Fahrradschuppen auch am Tag der Betretung des Angeklagten mit einem daraus stammenden Fahrrad versperrt war (281) hinweg und bekämpft darüber hinaus durch eigenständige Interpretation von Verfahrensergebnissen, wie etwa die Bezeichnung der Wahrnehmungen der einschreitenden Polizeibeamten (30) als "unrichtig", in Wahrheit die erstinstanzliche Beweiswürdigung nach Art einer - hier unzulässigen - Schuldberufung.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) die zum Schuldspruchfaktum B allein darauf abstellt, dass die Schlösser der Schiebetüre des Geschäftslokales unversperrt waren, übergeht in verfälschender Verkürzung, dass der Panikverschluss einer Hälfte der Schiebetüre mit einem Kerbspuren hinterlassenden Werkzeug, vermutlich einem Schraubenzieher, aufgezwängt, somit qualfikationsspezifisch (§ 129 Z 1 vierter Fall StGB) ordnungswidrig betätigt wurde (115).Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) die zum Schuldspruchfaktum B allein darauf abstellt, dass die Schlösser der Schiebetüre des Geschäftslokales unversperrt waren, übergeht in verfälschender Verkürzung, dass der Panikverschluss einer Hälfte der Schiebetüre mit einem Kerbspuren hinterlassenden Werkzeug, vermutlich einem Schraubenzieher, aufgezwängt, somit qualfikationsspezifisch (Paragraph 129, Ziffer eins, vierter Fall StGB) ordnungswidrig betätigt wurde (115).

Als nicht gesetzmäßig ausgeführt erweist sich die Rüge letztlich auch insoweit, als sie "die rechtliche Schlussfolgerung des Erstgerichtes, wonach der Diebstahl von 35 (31) Flaschen Spirituosen jedenfalls Gewerbsmäßigkeit indiziere" als "unrichtig" bezeichnet, die darüber hinaus zur gewerbsmäßigen Tendenz getroffenen Urteilsannahmen (abermals US 8) aber mit Stillschweigen übergeht.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§§ 285a, 285d StPO). Daraus resultiert die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten (§ 285i StPO). Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraphen 285 a, 285 d, StPO). Daraus resultiert die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten (Paragraph 285 i, StPO). Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.