Der Oberste Gerichtshof hat am 23. Oktober 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. T. Solé als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Metz als Schriftführer in der Strafsache gegen Radim J***** wegen des Verbrechens des schweren, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 2, 129 Z 1 und 2, 130 vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 2. Juli 2008, GZ 33 Hv 75/08a-52, sowie über die Beschwerde des Angeklagten gegen den zugleich gefassten Beschluss nach § 494a StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 23. Oktober 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. T. Solé als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Metz als Schriftführer in der Strafsache gegen Radim J***** wegen des Verbrechens des schweren, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 2, 129, Ziffer eins und 2, 130 vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 2. Juli 2008, GZ 33 Hv 75/08a-52, sowie über die Beschwerde des Angeklagten gegen den zugleich gefassten Beschluss nach Paragraph 494 a, StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftigen Teilfreispruch enthaltenen Urteil wurde Radim J***** des Verbrechens des schweren „gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch" nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 2, 129 Z 1 und 2, 130 vierter Fall StGB schuldig erkannt. Danach hat er gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, fremde bewegliche Sachen durch Einbruch weggenommen, und zwarMit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftigen Teilfreispruch enthaltenen Urteil wurde Radim J***** des Verbrechens des schweren „gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch" nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 2, 129, Ziffer eins und 2, 130 vierter Fall StGB schuldig erkannt. Danach hat er gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, fremde bewegliche Sachen durch Einbruch weggenommen, und zwar

A. in der Zeit zwischen 18. und 21. Mai 2007 in Wien Gewahrsamsträgern der V***** GesmbH eine Dose Gulasch in nicht mehr feststellbarem Wert, indem er die Tür eines Baucontainers einschlug;

B. in der Nacht zum 6. Juni 2007 in Innsbruck Oswald L***** ca 300 Euro, indem er die Tür des Kiosks des Minigolfplatzes einschlug;

C. in der Nacht zum 25. Februar 2008 in Linz ca 150 Euro Bargeld Verfügungsberechtigten des Pfarramtes „H*****" aus einem der Religionsausübung dienenden Raum, indem er die Metallkassa am Opferlichtständer in der Kirche aufsperrte.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der jedoch keine Berechtigung zukommt.Gegen dieses Urteil richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 9, Litera a und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der jedoch keine Berechtigung zukommt.

Der in der Mängelrüge (Z 5) erhobene Einwand eines Widerspruchs dahingehend, dass der Schuldspruch A unter anderem auf das Geständnis des Beschwerdeführers gestützt, zugleich aber bei der Strafbemessung kein Umstand als mildernd gewertet wurde, bekämpft lediglich den Strafzumessungsvorgang, vermag aber keinen im Bezug auf eine entscheidende Tatsache aufgetretenen Begründungsfehler im Sinn des § 281 Abs 1 Z 5 StPO aufzuzeigen.Der in der Mängelrüge (Ziffer 5,) erhobene Einwand eines Widerspruchs dahingehend, dass der Schuldspruch A unter anderem auf das Geständnis des Beschwerdeführers gestützt, zugleich aber bei der Strafbemessung kein Umstand als mildernd gewertet wurde, bekämpft lediglich den Strafzumessungsvorgang, vermag aber keinen im Bezug auf eine entscheidende Tatsache aufgetretenen Begründungsfehler im Sinn des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO aufzuzeigen.

Die Behauptung einer Unvollständigkeit, weil die Verantwortung des Angeklagten unerörtert gelassen worden sei, übergeht die eingehenden Erwägungen der Tatrichter zur die in der Rüge angesprochenen Schuldsprüche B und C betreffenden Einlassung des Nichtigkeitswerbers (US 7 ff).

Weshalb die Angaben des Zeugen Mag. M*****, er könne nicht behaupten, dass Radim J***** die vom Schuldspruch C erfasste Tat begangen habe, zu erörtern gewesen wären, wird in der eine unvollständige Erörterung dieser Angaben vorbringenden Beschwerde nicht dargetan. Im Übrigen stützte sich das erkennende Gericht insoweit nur auf die Angaben dieses Zeugen zu den Begleitumständen der Tat, wie zu dem aus der verschlossenen Sakristei verschwundenen Kassaschlüssel und den in der Opferlichtkassa durchschnittlich enthaltenen Beträgen (US 9 iVm US 8).Weshalb die Angaben des Zeugen Mag. M*****, er könne nicht behaupten, dass Radim J***** die vom Schuldspruch C erfasste Tat begangen habe, zu erörtern gewesen wären, wird in der eine unvollständige Erörterung dieser Angaben vorbringenden Beschwerde nicht dargetan. Im Übrigen stützte sich das erkennende Gericht insoweit nur auf die Angaben dieses Zeugen zu den Begleitumständen der Tat, wie zu dem aus der verschlossenen Sakristei verschwundenen Kassaschlüssel und den in der Opferlichtkassa durchschnittlich enthaltenen Beträgen (US 9 in Verbindung mit US 8).

Die Kritik an einer offenbar unzureichenden Begründung zum Umfang der Beute beim Schuldspruch C lässt außer Acht, dass dem Angeklagten keine Wertqualifikation zur Last gelegt wird, sodass die exakte ziffernmäßige Benennung des Schadens keinen entscheidungswesentlichen Umstand betrifft.

Mit dem Einwand einer offenbar unzureichenden Begründung zur subjektiven Tatseite bringt der Beschwerdeführer inhaltlich einen Mangel an Feststellungen (Z 9 lit a) vor, missachtet dabei allerdings die über die Wiedergabe der bloßen verba legalia hinausgehenden und auf konkrete Sachverhaltselemente bezugnehmenden Konstatierungen des Erstgerichts (US 5 f und US 9 f).Mit dem Einwand einer offenbar unzureichenden Begründung zur subjektiven Tatseite bringt der Beschwerdeführer inhaltlich einen Mangel an Feststellungen (Ziffer 9, Litera a,) vor, missachtet dabei allerdings die über die Wiedergabe der bloßen verba legalia hinausgehenden und auf konkrete Sachverhaltselemente bezugnehmenden Konstatierungen des Erstgerichts (US 5 f und US 9 f).

Soweit die Rechtsrüge (Z 9 lit a) abermals auf die nicht erörterten Angaben des Zeugen Mag. M***** über eine von ihm nicht mit Sicherheit behauptbare Täterschaft des Angeklagten abstellt, woraus der Beschwerdeführer Schlussfolgerungen auf abweichend von den Urteilsannahmen zu treffende Feststellungen zieht, ist der Nichtigkeitswerber auf die Ausführungen zur Mängelrüge zu verweisen. Mit dem in der Sanktionsrüge (Z 11) monierten Fehlen der Feststellung des (Teil-)Geständnisses als Milderungsumstand bringt der Rechtsmittelwerber lediglich einen Berufungsgrund zum Ausdruck. Die Bewertung des raschen Rückfalls als Erschwerungsgrund bei gleichzeitigem Widerruf der in der Vorverurteilung gewährten bedingten Strafnachsicht verstößt hingegen - der Beschwerde zuwider - nicht gegen das Doppelverwertungsverbot des § 32 Abs 2 StGB, weil die Delinquenz während offener Probezeit (ungeachtet der aktuell maßgeblichen schnellen neuen Tatbegehung) keine die Strafdrohung mitbestimmende Tatsache ist (vgl RIS-Justiz RS0111324; aA Ebner in WK2 § 33 Rz 10).Soweit die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) abermals auf die nicht erörterten Angaben des Zeugen Mag. M***** über eine von ihm nicht mit Sicherheit behauptbare Täterschaft des Angeklagten abstellt, woraus der Beschwerdeführer Schlussfolgerungen auf abweichend von den Urteilsannahmen zu treffende Feststellungen zieht, ist der Nichtigkeitswerber auf die Ausführungen zur Mängelrüge zu verweisen. Mit dem in der Sanktionsrüge (Ziffer 11,) monierten Fehlen der Feststellung des (Teil-)Geständnisses als Milderungsumstand bringt der Rechtsmittelwerber lediglich einen Berufungsgrund zum Ausdruck. Die Bewertung des raschen Rückfalls als Erschwerungsgrund bei gleichzeitigem Widerruf der in der Vorverurteilung gewährten bedingten Strafnachsicht verstößt hingegen - der Beschwerde zuwider - nicht gegen das Doppelverwertungsverbot des Paragraph 32, Absatz 2, StGB, weil die Delinquenz während offener Probezeit (ungeachtet der aktuell maßgeblichen schnellen neuen Tatbegehung) keine die Strafdrohung mitbestimmende Tatsache ist vergleiche RIS-Justiz RS0111324; aA Ebner in WK2 Paragraph 33, Rz 10).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Oberlandesgerichts Wien zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO). Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Oberlandesgerichts Wien zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde (Paragraphen 285 i, 498, Absatz 3, StPO). Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.