Der Oberste Gerichtshof hat am 5.April 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Felzmann, Dr. Massauer und Dr. Rzeszut als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Wolf als Schriftführer in der Strafsache gegen Mario Michael G*** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und 2 und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 24.Oktober 1989, GZ 9 a Vr 6700/89-42, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Bassler, und des Verteidiges Dr. Heiger, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 5.April 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Felzmann, Dr. Massauer und Dr. Rzeszut als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Wolf als Schriftführer in der Strafsache gegen Mario Michael G*** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins und 2 und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 24.Oktober 1989, GZ 9 a römisch fünf r 6700/89-42, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Bassler, und des Verteidiges Dr. Heiger, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstafe auf 10 (zehn) Monate herabgesetzt.

Im übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 24.Dezember 1966 geborene Mario Michael G*** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und 2 und 15 StGB schuldig erkannt (Faktengruppe AA). Nach den wesentlichen Urteilsannahmen steht nachstehender Sachverhalt fest:Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 24.Dezember 1966 geborene Mario Michael G*** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins und 2 und 15 StGB schuldig erkannt (Faktengruppe AA). Nach den wesentlichen Urteilsannahmen steht nachstehender Sachverhalt fest:

In den Morgenstunden des 6.Juli 1989 fuhren der (auch) wegen Vermögensdelikten wiederholt vorbestrafte (S 248, 249) Beschwerdeführer, der Mitangeklagte Christian D*** und der abgesondert verfolgte Thomas S*** nach einer durchzechten Nacht im Personenkraftwagen des S*** in Wien vom Kahlenberg in Richtung Favoriten. Als sie bemerkten, daß der Treibstoff zur Neige ging, beschlossen G*** und D***, solchen aus abgestellten Fahrzeugen durch Aufbrechen von Tankverschlüssen und Abschlauchen zu stehlen. Sie rüsteten sich mit einem Stemmeisen und zwei Schläuchen aus und fuhren mit S*** zu einem Parkplatz in der Nähe der Filmteichstraße. Dort versuchten G*** und D*** erfolglos, mit dem Stemmeisen den Tankverschluß am Automobil der Marke Lada Nova der Evelin L*** zu öffnen (AA I A 1). Als auch der Versuch, den Kofferraumdeckel dieses Fahrzeugs aufzubrechen, gescheitert war, wandten sie sich dem Kraftwagen der Marke Audi 80 des Alfred B*** zu. Auch an diesem Fahrzeug gelang es ihnen trotz erheblicher Gewaltanwendung nicht, den Tankverschluß zu öffnen bzw. durch Aufbrechen einer Scheibe in das Innere des Fahrzeuges zu gelangen (AA I A 2). Daraufhin öffneten sie an einem Kraftwagen, dessen Eigentümer nicht ausgeforscht werden konnte, den unversperrten Tankverschluß (AA II) und stahlen durch Abschlauchen zwei bis drei Liter Benzin (S 249 bis 253).In den Morgenstunden des 6.Juli 1989 fuhren der (auch) wegen Vermögensdelikten wiederholt vorbestrafte (S 248, 249) Beschwerdeführer, der Mitangeklagte Christian D*** und der abgesondert verfolgte Thomas S*** nach einer durchzechten Nacht im Personenkraftwagen des S*** in Wien vom Kahlenberg in Richtung Favoriten. Als sie bemerkten, daß der Treibstoff zur Neige ging, beschlossen G*** und D***, solchen aus abgestellten Fahrzeugen durch Aufbrechen von Tankverschlüssen und Abschlauchen zu stehlen. Sie rüsteten sich mit einem Stemmeisen und zwei Schläuchen aus und fuhren mit S*** zu einem Parkplatz in der Nähe der Filmteichstraße. Dort versuchten G*** und D*** erfolglos, mit dem Stemmeisen den Tankverschluß am Automobil der Marke Lada Nova der Evelin L*** zu öffnen (AA römisch eins A 1). Als auch der Versuch, den Kofferraumdeckel dieses Fahrzeugs aufzubrechen, gescheitert war, wandten sie sich dem Kraftwagen der Marke Audi 80 des Alfred B*** zu. Auch an diesem Fahrzeug gelang es ihnen trotz erheblicher Gewaltanwendung nicht, den Tankverschluß zu öffnen bzw. durch Aufbrechen einer Scheibe in das Innere des Fahrzeuges zu gelangen (AA römisch eins A 2). Daraufhin öffneten sie an einem Kraftwagen, dessen Eigentümer nicht ausgeforscht werden konnte, den unversperrten Tankverschluß (AA römisch zwei) und stahlen durch Abschlauchen zwei bis drei Liter Benzin (S 249 bis 253).

Bereits am 31.Oktober 1988 hatte der Beschwerdeführer in einer B***-Filiale in Wien mit Diebstahlsvorsatz eine Flasche Bacardi im Werte von 159,60 S an sich genommen, wurde aber nach dem Passieren der Kassa mit der Diebsbeute betreten (AA I B).Bereits am 31.Oktober 1988 hatte der Beschwerdeführer in einer B***-Filiale in Wien mit Diebstahlsvorsatz eine Flasche Bacardi im Werte von 159,60 S an sich genommen, wurde aber nach dem Passieren der Kassa mit der Diebsbeute betreten (AA römisch eins B).

Nur die Fakten AA I B und AA II bekämpft der Angeklagte mit einer auf § 281 Abs 1 Z 9 lit b und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, laut der er Feststellungen des Inhalts vermißt, daß er diese beiden Taten nur aus Unbesonnenheit und zur Befriedigung eines Gelüstes begangen habe, sie daher unter den nur mit Ermächtigung des Verletzten verfolgbaren Tatbestand der Entwendung nach § 141 Abs 1 StGB zu subsumieren gewesen wären, was zumindest im Fall des Benzindiebstahles (anders als beim Diebstahl zum Nachteil der Firma B*** - S 9, 11 in ON 12) mangels einer Verfolgungsermächtigung zum Freispruch hätte führen müssen. Geht man von den Tatsachenfeststellungen zu den Taten in den Morgenstunden des 6.Juli 1989 aus, dann handelten der Angeklagte und seine Komplizen auf Grund eines einheitlichen Willensentschlusses, sich durch Aufbrechen der Benzintanks abgestellter Personenkraftwagen den unbedingt sofort benötigten Treibstoff zu verschaffen, sodaß die drei festgestellten Angriffe, von denen zwei (von der Beschwerde unbekämpft) nach § 129 StGB qualifiziert sind, als einziges fortgesetztes Delikt zu behandeln sind (Leukauf-Steininger2, RN 29 ff, insbesondere RN 41 zu § 28 StGB). Allein dies schließt nach dem klaren Wortlaut des § 141 Abs 1 StGB die Subsumtion eines dieser Angriffe unter den Tatbestand der Entwendung aus.Nur die Fakten AA römisch eins B und AA römisch zwei bekämpft der Angeklagte mit einer auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera b und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, laut der er Feststellungen des Inhalts vermißt, daß er diese beiden Taten nur aus Unbesonnenheit und zur Befriedigung eines Gelüstes begangen habe, sie daher unter den nur mit Ermächtigung des Verletzten verfolgbaren Tatbestand der Entwendung nach Paragraph 141, Absatz eins, StGB zu subsumieren gewesen wären, was zumindest im Fall des Benzindiebstahles (anders als beim Diebstahl zum Nachteil der Firma B*** - S 9, 11 in ON 12) mangels einer Verfolgungsermächtigung zum Freispruch hätte führen müssen. Geht man von den Tatsachenfeststellungen zu den Taten in den Morgenstunden des 6.Juli 1989 aus, dann handelten der Angeklagte und seine Komplizen auf Grund eines einheitlichen Willensentschlusses, sich durch Aufbrechen der Benzintanks abgestellter Personenkraftwagen den unbedingt sofort benötigten Treibstoff zu verschaffen, sodaß die drei festgestellten Angriffe, von denen zwei (von der Beschwerde unbekämpft) nach Paragraph 129, StGB qualifiziert sind, als einziges fortgesetztes Delikt zu behandeln sind (Leukauf-Steininger2, RN 29 ff, insbesondere RN 41 zu Paragraph 28, StGB). Allein dies schließt nach dem klaren Wortlaut des Paragraph 141, Absatz eins, StGB die Subsumtion eines dieser Angriffe unter den Tatbestand der Entwendung aus.

Zum (gesondert zu behandelnden) versuchten Diebstahl einer Flasche Bacardi ist die Beschwerde, die diese Tat als Ausfluß des Gelüstes, anläßlich des Aufsuchens des Geschäftes in Begleitung eines Mädchens den bei ihm bestandenen Rauschzustand aufrechtzuerhalten, gewertet wissen will, darauf zu verweisen, daß der Angeklagte bei seiner Betretung behauptete, die Flasche in einem anderen Geschäft gekauft zu haben (S 10 in ON 12), und darauf, daß er sich auch in der Hauptverhandlung nicht ausdrücklich in diese Richtung verantwortete, sondern die Tat lediglich auf seine Alkoholisierung zurückführte (S 232, 233). Angesichts des durch einschlägige Verhaltensweisen geprägten Vorlebens des Angeklagten bestand sohin nach diesen Beweisergebnissen für das Gericht keine Veranlassung, allenfalls negative Feststellungen zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 141 Abs 1 StGB zu treffen (vgl. hiezu Kienapfel II2 RN 36 bis 39 zu § 141 StGB).Zum (gesondert zu behandelnden) versuchten Diebstahl einer Flasche Bacardi ist die Beschwerde, die diese Tat als Ausfluß des Gelüstes, anläßlich des Aufsuchens des Geschäftes in Begleitung eines Mädchens den bei ihm bestandenen Rauschzustand aufrechtzuerhalten, gewertet wissen will, darauf zu verweisen, daß der Angeklagte bei seiner Betretung behauptete, die Flasche in einem anderen Geschäft gekauft zu haben (S 10 in ON 12), und darauf, daß er sich auch in der Hauptverhandlung nicht ausdrücklich in diese Richtung verantwortete, sondern die Tat lediglich auf seine Alkoholisierung zurückführte (S 232, 233). Angesichts des durch einschlägige Verhaltensweisen geprägten Vorlebens des Angeklagten bestand sohin nach diesen Beweisergebnissen für das Gericht keine Veranlassung, allenfalls negative Feststellungen zu den Tatbestandsvoraussetzungen des Paragraph 141, Absatz eins, StGB zu treffen vergleiche hiezu Kienapfel II2 RN 36 bis 39 zu Paragraph 141, StGB).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Gericht verurteilte Mario Michael G*** nach §§ 28 Abs 1, 129 StGB zu einer einjährigen Freiheitsstrafe und wertete bei der Strafzumessung die Wiederholung der diebischen Angriffe, die mehrfachen einschlägigen Vorstrafen, vor allem aber auch den raschen Rückfall als erschwerend. Mildernd waren hingegen das Geständnis, der Umstand, daß es großteils beim Versuch geblieben ist, und der relativ geringe Wert der (erwarteten und erlangten) Diebsbeute. Auf Grund des Vorlebens wurde dem Berufungswerber seine Alkoholisierung nicht als schuldmildernd anerkannt und betont, daß er bereits als kriminelle Persönlichkeit eingestuft werden müsse.Das Gericht verurteilte Mario Michael G*** nach Paragraphen 28, Absatz eins, 129, StGB zu einer einjährigen Freiheitsstrafe und wertete bei der Strafzumessung die Wiederholung der diebischen Angriffe, die mehrfachen einschlägigen Vorstrafen, vor allem aber auch den raschen Rückfall als erschwerend. Mildernd waren hingegen das Geständnis, der Umstand, daß es großteils beim Versuch geblieben ist, und der relativ geringe Wert der (erwarteten und erlangten) Diebsbeute. Auf Grund des Vorlebens wurde dem Berufungswerber seine Alkoholisierung nicht als schuldmildernd anerkannt und betont, daß er bereits als kriminelle Persönlichkeit eingestuft werden müsse.

Mit seiner Berufung begehrt der Angeklagte die Herabsetzung und teilbedingte Nachsicht der über ihn verhängten Freiheitsstrafe. Wenngleich der (nur zweimaligen) Wiederholung der Angriffe im Rahmen eines fortgesetzten Delikts nur geringes Gewicht zukommt, ist nicht zu übersehen, daß dem Angeklagten Diebstähle an zwei verschiedenen Tagen zur Last liegen. Daß er den Schaden anerkannt und seine Bereitschaft zur Schadensgutmachung bekundet hat, schließt, solange der Schaden (der zufolge nicht unbeträchtlicher Beschädigung zweier Fahrzeuge relativ hoch ist) nicht tatsächlich gutgemacht wurde, eine mildernde Wertung aus. Auch von einer untergeordneten Beteiligung kann nach den (wiedergegebenen) Urteilsfeststellungen keine Rede sein. Dennoch gelangte der Oberste Gerichtshof angesichts der gebotenen Proportionalität zwischen Rechtsbruch und Reaktion auf diesen (LSK 1979/185) zu der Ansicht, daß die vom Erstgericht gefundene Sanktion bei lebensnaher Beurteilung des Schuld- und Unrechtsgehaltes der Taten des Angeklagten hier doch etwas überhöht erscheint, weshalb die Strafe in teilweiser Stattgebung der Berufung spruchgemäß gemildert wurde. Bei der vom Erstgericht aktengetreu geschilderten Persönlichkeit des Berufungswerbers mangelt es aber an den Vorausssetzungen der §§ 43, 43 a Abs 3 StGB, sodaß der Berufung insoweit der Erfolg zu versagen war.Mit seiner Berufung begehrt der Angeklagte die Herabsetzung und teilbedingte Nachsicht der über ihn verhängten Freiheitsstrafe. Wenngleich der (nur zweimaligen) Wiederholung der Angriffe im Rahmen eines fortgesetzten Delikts nur geringes Gewicht zukommt, ist nicht zu übersehen, daß dem Angeklagten Diebstähle an zwei verschiedenen Tagen zur Last liegen. Daß er den Schaden anerkannt und seine Bereitschaft zur Schadensgutmachung bekundet hat, schließt, solange der Schaden (der zufolge nicht unbeträchtlicher Beschädigung zweier Fahrzeuge relativ hoch ist) nicht tatsächlich gutgemacht wurde, eine mildernde Wertung aus. Auch von einer untergeordneten Beteiligung kann nach den (wiedergegebenen) Urteilsfeststellungen keine Rede sein. Dennoch gelangte der Oberste Gerichtshof angesichts der gebotenen Proportionalität zwischen Rechtsbruch und Reaktion auf diesen (LSK 1979/185) zu der Ansicht, daß die vom Erstgericht gefundene Sanktion bei lebensnaher Beurteilung des Schuld- und Unrechtsgehaltes der Taten des Angeklagten hier doch etwas überhöht erscheint, weshalb die Strafe in teilweiser Stattgebung der Berufung spruchgemäß gemildert wurde. Bei der vom Erstgericht aktengetreu geschilderten Persönlichkeit des Berufungswerbers mangelt es aber an den Vorausssetzungen der Paragraphen 43, 43, a Absatz 3, StGB, sodaß der Berufung insoweit der Erfolg zu versagen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.