Der Oberste Gerichtshof hat am 9. November 1978

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schnattinger als Schriftführer in der Strafsache gegen Josef A wegen des Vergehens der schweren Körperverletzung nach den § 83 Abs. 1, 84 Abs. 1 und 2 Z 1 StGB über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 4. Juli 1978, GZ. 6 e Vr 759/78-37, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, der Ausführungen des Verteidigers des Angeklagten, Rechtsanwalt Dr. Michael Stern, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Scheibenpflug, zu Recht erkannt:unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schnattinger als Schriftführer in der Strafsache gegen Josef A wegen des Vergehens der schweren Körperverletzung nach den Paragraph 83, Absatz eins, 84, Absatz eins und 2 Ziffer eins, StGB über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 4. Juli 1978, GZ. 6 e römisch fünf r 759/78-37, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, der Ausführungen des Verteidigers des Angeklagten, Rechtsanwalt Dr. Michael Stern, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Scheibenpflug, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 25.3.1947 geborene, derzeit beschäftigungslose Taxilenker Josef A (vormals B; s. S. 169), abweichend von der die Tat als Verbrechen der absichtlichen schweren Körperverletzung nach § 87 Abs. 1 StGB inkriminierenden Anklage, des Vergehens der 'vorsätzlichen' (richtig: schweren) Körperverletzung nach § 83 Abs. 1, 84 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 25.3.1947 geborene, derzeit beschäftigungslose Taxilenker Josef A (vormals B; s. S. 169), abweichend von der die Tat als Verbrechen der absichtlichen schweren Körperverletzung nach Paragraph 87, Absatz eins, StGB inkriminierenden Anklage, des Vergehens der 'vorsätzlichen' (richtig: schweren) Körperverletzung nach Paragraph 83, Absatz eins, 84, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer eins, StGB schuldig erkannt.

Dagegen wendet sich der Angeklagte mit einer auf die Z 9 lit. b (der Sache nach auch Z 10) des § 281 Abs. 1Dagegen wendet sich der Angeklagte mit einer auf die Ziffer 9, Litera b, (der Sache nach auch Ziffer 10,) des Paragraph 281, Absatz eins

StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; die nach der Z 4 der genannten Gesetzesstelle erhobene Beschwerde wurde ebenso wie die Schuldberufung im Gerichtstag zurückgezogen.StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; die nach der Ziffer 4, der genannten Gesetzesstelle erhobene Beschwerde wurde ebenso wie die Schuldberufung im Gerichtstag zurückgezogen.

Den Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit. b der genannten Gesetzesstelle erblickt der Beschwerdeführer in der seiner Ansicht nach zu Unrecht erfolgten Verneinung der Rechtsfrage, ob nach dem festgestellten Sachverhalt der Rechtfertigungsgrund der Notwehr gemäß § 3 Abs. 1 StGB vorlag, wobei er sich - insoweit der Sache nach auch den Nichtigkeitsgrund der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO zur Darstellung bringend - für den Fall der Zubilligung einer Notwehrsituation unter gleichzeitiger Annahme einer Notwehrüberschreitung auf eine nur auf Bestürzung, Furcht oder Schrecken gegründete, fahrlässige überschreitung des Notwehrrechtes im Sinne des § 3 Abs. 2 StGB beruft.Den Nichtigkeitsgrund der Ziffer 9, Litera b, der genannten Gesetzesstelle erblickt der Beschwerdeführer in der seiner Ansicht nach zu Unrecht erfolgten Verneinung der Rechtsfrage, ob nach dem festgestellten Sachverhalt der Rechtfertigungsgrund der Notwehr gemäß Paragraph 3, Absatz eins, StGB vorlag, wobei er sich - insoweit der Sache nach auch den Nichtigkeitsgrund der Ziffer 10, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO zur Darstellung bringend - für den Fall der Zubilligung einer Notwehrsituation unter gleichzeitiger Annahme einer Notwehrüberschreitung auf eine nur auf Bestürzung, Furcht oder Schrecken gegründete, fahrlässige überschreitung des Notwehrrechtes im Sinne des Paragraph 3, Absatz 2, StGB beruft.

Der Rüge kommt Berechtigung zu.

Nach den wesentlichen Feststellungen des Erstgerichtes brachte der damals als Taxilenker beschäftigte Angeklagte in der Nacht zum 21.1.1978 seinen leicht alkoholisierten Fahrgast Ratko C von einer nicht mehr genau feststellbaren Einsteigstelle in die Astgasse im

14. Wiener Gemeindebezirk. Als C ausstieg und sich vom Wagen entfernte, ohne den Fuhrlohn zu bezahlen, ging ihm der Angeklagte nach und erneuerte seine Geldforderung.

Daraufhin zog C aus seiner Manteltasche einen Schlagring und ging - diesen in die rechte Hand nehmend, ohne ihn aber über die Finger zu streifen - auf den Angeklagten ('ohne jedoch anzustürmen') zu, der sich in Richtung seines Fahrzeuges zurückzog, währenddessen er einen von ihm rechtmäßig geführten Revolver, Marke Smith & Wesson Kal. 38 Special, zog und einen Warnschuß in die Luft abgab. Als C darauf nicht reagierte, sondern weiter auf ihn zuschritt, ging der Angeklagte weiter bis auf eine einen Meter neben seinem Taxi gelegene Stelle zurück. wobei der Motor des Fahrzeuges noch lief und dessen Fahrertür zwar geschlossen, aber nicht versperrt war. Als sich C, den Schlagring in der Hand, jedoch nicht zum Wurf bereithaltend, noch mindestens mehr als 2 1/2 m vom Angeklagten entfernt befand und dabei schräg zu ihm stand, schoß dieser zum Zweck, ein weiteres Vordringen des C gegen ihn zu verhindern, in Verletzungsabsicht auf den genannten Zeugen, wobei dieser einen Bauchdurchschuß mit schweren Verletzungen (Durchschuß durch den Magen, die Gallenblase sowie mehrfache Eröffnung des Dünn- und Dickdarmes) erlitt und zusammenbrach.

Geht man von diesen Feststellungen des Erstgerichtes aus, daß nämlich der Zeuge Ratko C auf den zurückweichenden Angeklagten mit einem Schlagring in der rechten Hand (wenn auch nicht über diese gezogen) stetig (jedoch nicht anstürmend) zugegangen ist und sich davon selbst durch Abgabe eines Warnschusses nicht abhalten ließ, so war dieses Verhalten für jeden objektiven Beobachter, insbesonders aber für den betroffenen Angeklagten selbst, nach der gegebenen Situation (menschenleere Straße bei Dunkelheit) wenn schon nicht als gegenwärtiger, so doch jedenfalls als unmittelbar drohender rechtswidriger Angriff auf Leben, Gesundheit und körperliche Sicherheit des Angeklagten anzusehen. Dabei spielt es keine Rolle, daß die Distanz des mit einem Schlagring bewaffneten Aggressors zum Angeklagten in der Endphase nach den Urteilsfeststellungen noch etwas mehr als 2,5 m betragen hat, da diese nach den Erfahrungen des täglichen Lebens durch einen Sprung rasch überbrückt werden kann. So gesehen befand sich der Angeklagte im Gegensatz zur Auffassung des Erstgerichtes bei rechtsrichtiger Beurteilung in einer Notwehrsituation, welche ihn generell zu Abwehrhandlungen berechtigte.

Die Rechtmäßigkeit derselben wird auch nicht etwa - wie das Erstgericht offensichtlich vermeint - durch die Verwendung einer Schußwaffe gegenüber einem (nur) mit einer Schlagwaffe ausgerüsteten Gegner, von dem angesichts dieser Schlagwaffe keineswegs bloß ein geringer Nachteil für die körperliche Integrität des Angeklagten drohte, von vornherein ausgeschlossen, zumal nach der Situation am Tatort und dem Umstand, daß sogar die Abgabe eines Warnschusses den Angreifer nicht zum Halten zwingen konnte, von einer Unverhältnismäßigkeit der Mittel im Sinne des § 3 Abs. 1 letzter Satz StGB nicht die Rede sein kann.Die Rechtmäßigkeit derselben wird auch nicht etwa - wie das Erstgericht offensichtlich vermeint - durch die Verwendung einer Schußwaffe gegenüber einem (nur) mit einer Schlagwaffe ausgerüsteten Gegner, von dem angesichts dieser Schlagwaffe keineswegs bloß ein geringer Nachteil für die körperliche Integrität des Angeklagten drohte, von vornherein ausgeschlossen, zumal nach der Situation am Tatort und dem Umstand, daß sogar die Abgabe eines Warnschusses den Angreifer nicht zum Halten zwingen konnte, von einer Unverhältnismäßigkeit der Mittel im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, letzter Satz StGB nicht die Rede sein kann.

Nach Lage des Falles war aber auch ein Ausweichen von einer weiteren Konfrontation weder möglich noch zumutbar, da etwa ein Retirieren in den PKW oder ein Verbergen hinter demselben notwendigerweise mit einer Aufgabe der persönlichen Deckung durch die Waffe verbunden war.

Ausgehend von der rechtlich richtigen Beurteilung der Situation bleibt somit nur noch zu klären, ob sich der Angeklagten in der für ihn gegebenen Notwehrsituation der notwendigen und maßhaltenden Verteidigung bedient oder ob er das gemäß § 3 Abs. 1 erster Satz StGB zulässige Maß derselben allenfalls schuldhaft überschritten hat. In dieser Beziehung reichen die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen nicht aus, um verläßlich beurteilen zu können, ob der Angeklagte von seinem Recht auf Verteidigung maßhaltend Gebrauch gemacht oder ob er die Grenzen der notwendigen Verteidigung aus einem sthenischen oder asthenischen Affekt überschritten hat. So wird das Erstgericht zu prüfen haben, ob dem Angeklagten allenfalls die Abgabe eines weiteren Warnschusses oder eines auf einer der äußeren (ungefährlicheren) Körperpartien gezielten Schusses zumutbar war beziehungsweise ob er den festgestellten Schuß gegen den Körper des Angreifers aus Wut oder Zorn über die Fortsetzung des Angriffes oder etwa nur aus Bestürzung oder Erschrecken abgefeuert hat. Von den Ergebnissen dieses noch abzuführenden Verfahrens wird sodann die rechtliche Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten als vorsätzliche oder fahrlässige Körperverletzung oder als gerechtfertigte Notwehrhandlung abhängen.Ausgehend von der rechtlich richtigen Beurteilung der Situation bleibt somit nur noch zu klären, ob sich der Angeklagten in der für ihn gegebenen Notwehrsituation der notwendigen und maßhaltenden Verteidigung bedient oder ob er das gemäß Paragraph 3, Absatz eins, erster Satz StGB zulässige Maß derselben allenfalls schuldhaft überschritten hat. In dieser Beziehung reichen die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen nicht aus, um verläßlich beurteilen zu können, ob der Angeklagte von seinem Recht auf Verteidigung maßhaltend Gebrauch gemacht oder ob er die Grenzen der notwendigen Verteidigung aus einem sthenischen oder asthenischen Affekt überschritten hat. So wird das Erstgericht zu prüfen haben, ob dem Angeklagten allenfalls die Abgabe eines weiteren Warnschusses oder eines auf einer der äußeren (ungefährlicheren) Körperpartien gezielten Schusses zumutbar war beziehungsweise ob er den festgestellten Schuß gegen den Körper des Angreifers aus Wut oder Zorn über die Fortsetzung des Angriffes oder etwa nur aus Bestürzung oder Erschrecken abgefeuert hat. Von den Ergebnissen dieses noch abzuführenden Verfahrens wird sodann die rechtliche Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten als vorsätzliche oder fahrlässige Körperverletzung oder als gerechtfertigte Notwehrhandlung abhängen.

Da es sohin an entsprechenden Tatsachenfeststellungen fehlt, konnte der Oberste Gerichtshof in eine Entscheidung in der Sache selbst nicht eintreten, sodaß in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an den Gerichtshof erster Instanz zu verweisen war.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.