Der Oberste Gerichtshof hat am 7.November 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Härburger und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Zimmermann als Schriftführer in der Strafsache gegen Wolfgang A wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1, 130 erster Fall und 15 StGB. sowie anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Jugendschöffengericht vom 16.September 1985, GZ. 24 Vr 1002/85- 30, nach Anhörung der Generalprokurator in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 7.November 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Härburger und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Zimmermann als Schriftführer in der Strafsache gegen Wolfgang A wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, Absatz eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, 130, erster Fall und 15 StGB. sowie anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Jugendschöffengericht vom 16.September 1985, GZ. 24 römisch fünf r 1002/85- 30, nach Anhörung der Generalprokurator in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, der Angeklagte habe die ihm unter Punkt A des Schuldspruchs zur Last fallenden teils vollendeten sowie teils versuchten Diebstähle gewerbsmäßig begangen, in der dementsprechenden rechtlichen Beurteilung dieser Diebstähle auch als gewerbsmäßig nach § 130 StGB. und im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs nach § 38 StGB.) aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfange der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, der Angeklagte habe die ihm unter Punkt A des Schuldspruchs zur Last fallenden teils vollendeten sowie teils versuchten Diebstähle gewerbsmäßig begangen, in der dementsprechenden rechtlichen Beurteilung dieser Diebstähle auch als gewerbsmäßig nach Paragraph 130, StGB. und im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs nach Paragraph 38, StGB.) aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfange der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 15.April 1967 geborene Wolfgang A des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1, 130 erster Fall und 15 StGB. (Punkt A des Urteilssatzes), sowie der Vergehen der dauernden Sachentziehung nach § 135 Abs. 1 StGB. und der Sachbeschädigung nach § 125 StGB. (Punkt B und C) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 15.April 1967 geborene Wolfgang A des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, Absatz eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, 130, erster Fall und 15 StGB. (Punkt A des Urteilssatzes), sowie der Vergehen der dauernden Sachentziehung nach Paragraph 135, Absatz eins, StGB. und der Sachbeschädigung nach Paragraph 125, StGB. (Punkt B und C) schuldig erkannt.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z. 4 und 10 des § 281 Abs. 1 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Unter dem erstgenannten Nichtigkeitsgrund rügt der Angeklagte die Abweisung seines in der Hauptverhandlung gestellten Antrages auf Vertagung derselben zur Bestellung eines (anderen) Verteidigers. Er hatte nach Beginn der Hauptverhandlung den ihm nach § 41 Abs. 2 StPO. beigegebenen Verteidiger mit der Begründung 'abgelehnt', daß er 'lediglich zehn Minuten mit diesem sprechen konnte und ihm dies zu kurz sei' (vgl. S. 148), womit er der Sache nach eine Beeinträchtigung seiner Verteidigungsrechte behaupte.Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Ziffer 4 und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Unter dem erstgenannten Nichtigkeitsgrund rügt der Angeklagte die Abweisung seines in der Hauptverhandlung gestellten Antrages auf Vertagung derselben zur Bestellung eines (anderen) Verteidigers. Er hatte nach Beginn der Hauptverhandlung den ihm nach Paragraph 41, Absatz 2, StPO. beigegebenen Verteidiger mit der Begründung 'abgelehnt', daß er 'lediglich zehn Minuten mit diesem sprechen konnte und ihm dies zu kurz sei' vergleiche S. 148), womit er der Sache nach eine Beeinträchtigung seiner Verteidigungsrechte behaupte.

Dies jedoch nicht mit Recht.

Wie sich aus dem Akt ergibt, hatte der mit Bescheid der Rechtsanwaltskammer für O§. vom 23.August 1985 bestellte Verteidiger (ON. 27) mit dem Beschwerdeführer eine Unterredung, was sodann zur Rückziehung des vom Angeklagten eingebrachten Einspruchs gegen Anklageschrift führte (siehe die Eingabe des Verteidigers vom 2. September 1985, ON. 28). Es ist somit geraume Zeit vor der Hauptverhandlung (16.September 1985) zu einer Kontaktaufnahme des Verteidigers mit dem Angeklagten und zu einer Aussprache zwischen den beiden gekommen. Der Angeklagte hätte unter diesen Umständen aber dartun müssen, warum er ungeachtet dieser Aussprache in seiner materiellen Verteidigung beeinträchtigt war. Die Behauptung in der Rüge, es sei jedenfalls nicht auszuschließen, daß ein gewählter Verteidiger die Interessen des Angeklagten in der Hauptverhandlung auf Grund des bestehenden Vertrauensverhältnisses besser vertreten hätte können, ist reine Spekulation. In diesem Umfange war die Nichtigkeitsbeschwerde als offenbar unbegründet (§ 285 d Abs. 1 Z. 2 StPO.) zurückzuweisen.Wie sich aus dem Akt ergibt, hatte der mit Bescheid der Rechtsanwaltskammer für O§. vom 23.August 1985 bestellte Verteidiger (ON. 27) mit dem Beschwerdeführer eine Unterredung, was sodann zur Rückziehung des vom Angeklagten eingebrachten Einspruchs gegen Anklageschrift führte (siehe die Eingabe des Verteidigers vom 2. September 1985, ON. 28). Es ist somit geraume Zeit vor der Hauptverhandlung (16.September 1985) zu einer Kontaktaufnahme des Verteidigers mit dem Angeklagten und zu einer Aussprache zwischen den beiden gekommen. Der Angeklagte hätte unter diesen Umständen aber dartun müssen, warum er ungeachtet dieser Aussprache in seiner materiellen Verteidigung beeinträchtigt war. Die Behauptung in der Rüge, es sei jedenfalls nicht auszuschließen, daß ein gewählter Verteidiger die Interessen des Angeklagten in der Hauptverhandlung auf Grund des bestehenden Vertrauensverhältnisses besser vertreten hätte können, ist reine Spekulation. In diesem Umfange war die Nichtigkeitsbeschwerde als offenbar unbegründet (Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer 2, StPO.) zurückzuweisen.

Der gegen den Ausspruch über die Gewerbsmäßigkeit der Diebstähle und die darauf gerichtete Qualifikation nach § 130 StGB. gestützten Rechtsrüge (Z. 10) des Angeklagten kommt insoferne Berechtigung zu, als das angefochtene Urteil tatsächlich die Feststellung einer jeweiligen vorgefaßten Absicht des Beschwerdeführers, in Hinkunft immer wieder Diebstähle zur Erzielung fortlaufender Einnahmen zu begehen, vermissen läßt. Der Urteilsspruch erschöpft sich in der Behauptung, daß der Angeklagte bei Begehung der Diebstähle gewerbsmäßig handelte und damit in der substanzlosen Wiedergabe der verba legalia. Auch aus den Ausführungen des Erstgerichts, die Gewerbsmäßigkeit ergebe sich aus der Verantwortung des Angeklagten, der in der Hauptverhandlung dazu angegeben habe, er sei zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes gezwungen gewesen, Einbruchsdiebstähle zu begehen, durch das erbeutete Bargeld habe er sich Kleidung und Lebensmittel besorgen, durch den Verkauf der anderen Beutestücke seine selbstverschuldete Notlage mildern wollen (vgl. S. 265/266), kann nicht abgeleitet werden, daß das Erstgericht solcherart als erwiesen annahm, der Angeklagte hätte bereits zur Zeit jeder der ihm als gewerbsmäßig angelasteten Taten darauf abgezielt, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen ein laufendes Einkommen zu sichern. Nach Anhörung der Generalprokuratur war daher schon bei einer nichtöffentlichen Sitzung wie im Spruch zu entscheiden (§ 285 c StPO.).Der gegen den Ausspruch über die Gewerbsmäßigkeit der Diebstähle und die darauf gerichtete Qualifikation nach Paragraph 130, StGB. gestützten Rechtsrüge (Ziffer 10,) des Angeklagten kommt insoferne Berechtigung zu, als das angefochtene Urteil tatsächlich die Feststellung einer jeweiligen vorgefaßten Absicht des Beschwerdeführers, in Hinkunft immer wieder Diebstähle zur Erzielung fortlaufender Einnahmen zu begehen, vermissen läßt. Der Urteilsspruch erschöpft sich in der Behauptung, daß der Angeklagte bei Begehung der Diebstähle gewerbsmäßig handelte und damit in der substanzlosen Wiedergabe der verba legalia. Auch aus den Ausführungen des Erstgerichts, die Gewerbsmäßigkeit ergebe sich aus der Verantwortung des Angeklagten, der in der Hauptverhandlung dazu angegeben habe, er sei zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes gezwungen gewesen, Einbruchsdiebstähle zu begehen, durch das erbeutete Bargeld habe er sich Kleidung und Lebensmittel besorgen, durch den Verkauf der anderen Beutestücke seine selbstverschuldete Notlage mildern wollen vergleiche S. 265/266), kann nicht abgeleitet werden, daß das Erstgericht solcherart als erwiesen annahm, der Angeklagte hätte bereits zur Zeit jeder der ihm als gewerbsmäßig angelasteten Taten darauf abgezielt, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen ein laufendes Einkommen zu sichern. Nach Anhörung der Generalprokuratur war daher schon bei einer nichtöffentlichen Sitzung wie im Spruch zu entscheiden (Paragraph 285, c StPO.).