Der Oberste Gerichtshof hat am 15.November 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kral, Hon.Prof.Dr.Steininger, Dr.Hörburger (Berichterstatter) und Dr.Lachner als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr.Radosztics als Schriftführerin in der Strafsache gegen Konrad A und Herta B wegen des Vergehens des Diebstahls nach §§ 127 Abs.1 und Abs.2 Z 1, 128 Abs.1 Z 2 StGB bzw. § 286 Abs.1 StGB über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen die Urteile des Kreisgerichtes Krems an der Donau vom 5.Jänner 1984, GZ 11 E Vr 1011/83-4 und vom 3.Mai 1984, GZ 9 d E Vr 273/84-9, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Erster Generalanwalt Dr.Nurscher, jedoch in Abwesenheit der Verurteilten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 15.November 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kral, Hon.Prof.Dr.Steininger, Dr.Hörburger (Berichterstatter) und Dr.Lachner als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr.Radosztics als Schriftführerin in der Strafsache gegen Konrad A und Herta B wegen des Vergehens des Diebstahls nach Paragraphen 127, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer eins, 128, Absatz eins, Ziffer 2, StGB bzw. Paragraph 286, Absatz eins, StGB über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen die Urteile des Kreisgerichtes Krems an der Donau vom 5.Jänner 1984, GZ 11 E römisch fünf r 1011/83-4 und vom 3.Mai 1984, GZ 9 d E römisch fünf r 273/84-9, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Erster Generalanwalt Dr.Nurscher, jedoch in Abwesenheit der Verurteilten zu Recht erkannt:

1./ In der Strafsache AZ 11 E Vr 1011/83 des Kreisgerichtes Krems an der Donau gegen Konrad A verletzt das Urteil dieses Gerichtes vom 5.Jänner 1984, ON 4, das Gesetz in der Bestimmung des § 128 Abs.1 Z 2 StGB.1./ In der Strafsache AZ 11 E römisch fünf r 1011/83 des Kreisgerichtes Krems an der Donau gegen Konrad A verletzt das Urteil dieses Gerichtes vom 5.Jänner 1984, ON 4, das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer 2, StGB.

Dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird im Ausspruch, bei den Tatobjekten habe es sich um Sachen gehandelt, die der Verehrung durch eine im Inland bestehende Kirche gewidmet sind, sowie in der rechtlichen Unterstellung der Tat auch unter die Bestimmung des § 128 Abs.1 Z 2 StGB und demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben, und es wird gemäß § 288 Abs.2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:Dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird im Ausspruch, bei den Tatobjekten habe es sich um Sachen gehandelt, die der Verehrung durch eine im Inland bestehende Kirche gewidmet sind, sowie in der rechtlichen Unterstellung der Tat auch unter die Bestimmung des Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer 2, StGB und demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben, und es wird gemäß Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO in der Sache selbst erkannt:

Konrad A hat durch die im Spruch des angefochtenen Urteils näher umschriebene Tat das Vergehen des Diebstahls nach § 127 Abs.1 und Abs.2 Z 1Konrad A hat durch die im Spruch des angefochtenen Urteils näher umschriebene Tat das Vergehen des Diebstahls nach Paragraph 127, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer eins

StGB begangen und wird hiefür gemäß § 127 Abs.2 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Monaten verurteilt. Gemäß § 43 Abs.1StGB begangen und wird hiefür gemäß Paragraph 127, Absatz 2, StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Monaten verurteilt. Gemäß Paragraph 43, Absatz eins

StGB wird die Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen.

2./ In der Strafsache AZ 9 d E Vr 273/84 des Kreisgerichtes Krems an der Donau gegen Herta A verletzt das Urteil dieses Gerichtes vom 3. Mai 1984, ON 9, das Gesetz in der Bestimmung des § 286 Abs.1 StGB. Das Urteil wird aufgehoben und es wird gemäß § 288 Abs.2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:2./ In der Strafsache AZ 9 d E römisch fünf r 273/84 des Kreisgerichtes Krems an der Donau gegen Herta A verletzt das Urteil dieses Gerichtes vom 3. Mai 1984, ON 9, das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 286, Absatz eins, StGB. Das Urteil wird aufgehoben und es wird gemäß Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO in der Sache selbst erkannt:

Herta A wird von der gegen sie erhobenen Anklage, sie habe es am 30. Juli 1982 in Groß-Harmanns mit dem Vorsatz, daß vorsätzlich eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen werde, unterlassen, die unmittelbar bevorstehende und dann begonnene Ausführung der Tat durch Einwirken auf die Täter zu verhindern, indem sie es widerspruchslos zuließ, daß von ihrem Ehegatten Konrad A und dessen Bruder Friedrich A in Gesellschaft als Beteiligte fremde bewegliche Sachen, und zwar zwei links und rechts von der Eingangstür der Dorfkapelle aufgestellte Engelfiguren, die der Verehrung durch eine im Inland bestehende Kirche gewidmet waren, mit dem Vorsatz weggenommen wurden, Konrad A durch die Zueignung unrechtmäßig zu bereichern und dadurch ein schwerer Diebstahl nach §§ 127 Abs.1 und Abs.2 Z 1, 128 Abs.1Herta A wird von der gegen sie erhobenen Anklage, sie habe es am 30. Juli 1982 in Groß-Harmanns mit dem Vorsatz, daß vorsätzlich eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen werde, unterlassen, die unmittelbar bevorstehende und dann begonnene Ausführung der Tat durch Einwirken auf die Täter zu verhindern, indem sie es widerspruchslos zuließ, daß von ihrem Ehegatten Konrad A und dessen Bruder Friedrich A in Gesellschaft als Beteiligte fremde bewegliche Sachen, und zwar zwei links und rechts von der Eingangstür der Dorfkapelle aufgestellte Engelfiguren, die der Verehrung durch eine im Inland bestehende Kirche gewidmet waren, mit dem Vorsatz weggenommen wurden, Konrad A durch die Zueignung unrechtmäßig zu bereichern und dadurch ein schwerer Diebstahl nach Paragraphen 127, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer eins, 128, Absatz eins

Z 2 StGB, der mit einer ein Jahr übersteigenden Strafe bedroht ist, begangen wurde; sie habe hiedurch das Vergehen der Unterlassung der Verhinderung einer mit Strafe bedrohten Handlung nach § 286 Abs.1 StGB begangen, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.Ziffer 2, StGB, der mit einer ein Jahr übersteigenden Strafe bedroht ist, begangen wurde; sie habe hiedurch das Vergehen der Unterlassung der Verhinderung einer mit Strafe bedrohten Handlung nach Paragraph 286, Absatz eins, StGB begangen, gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen.

Gründe:

Aus den Akten 11 E Vr 1011/83 und 9 d E Vr 273/84 des Kreisgerichtes Krems/Donau ergibt sich nachstehender Sachverhalt:Aus den Akten 11 E römisch fünf r 1011/83 und 9 d E römisch fünf r 273/84 des Kreisgerichtes Krems/Donau ergibt sich nachstehender Sachverhalt:

Am 30. Juli 1983 haben der am 26. Mai 1968 geborene und zur Tatzeit sohin noch jugendliche Friedrich A sowie sein am 13.Oktober 1959 geborener Bruder Konrad A in Groß-Harmanns zwei vor einer röm.kath. Kirche (Kapelle) aufgestellte Engelfiguren zum Nachteil der Maria C gestohlen.

Die am Tatort anwesende Ehefrau des Letztgenannten, die am 14. Oktober 1962

geborene Herta A, hat gegen die Tat nichts unternommen. Deswegen wurden beim Kreisgericht Krems an der Donau gegen die Genannten gesonderte Strafverfahren geführt und Hauptverhandlungen durchgeführt, und zwar gegen Friedrich A nach Anklageerhebung vor einem Jugendschöffengericht (8 Vr 1012/83 des Kreisgerichtes Krems an der Donau) und gegen Konrad A (11 E Vr 1011/83 des Kreisgerichtes Krems an der Donau) und Herta A (9 d E Vr 273/84 des Kreisgerichtes Krems an der Donau) nach der Einbringung von Strafanträgen vor Einzelrichtern.geborene Herta A, hat gegen die Tat nichts unternommen. Deswegen wurden beim Kreisgericht Krems an der Donau gegen die Genannten gesonderte Strafverfahren geführt und Hauptverhandlungen durchgeführt, und zwar gegen Friedrich A nach Anklageerhebung vor einem Jugendschöffengericht (8 römisch fünf r 1012/83 des Kreisgerichtes Krems an der Donau) und gegen Konrad A (11 E römisch fünf r 1011/83 des Kreisgerichtes Krems an der Donau) und Herta A (9 d E römisch fünf r 273/84 des Kreisgerichtes Krems an der Donau) nach der Einbringung von Strafanträgen vor Einzelrichtern.

In diesen Strafverfahren ergingen nachstehende Urteile:

1./ Konrad A wurde mit dem in Form eines Protokolls- und Urteilsvermerks (§§ 458 Abs.2, 488 Z 7 StPO) beurkundeten Urteil des Kreisgerichtes Krems an der Donau vom 5.Jänner 1984, GZ 11 E Vr 1011/83-4, des Vergehens des schweren Diebstahls nach §§ 127 Abs.1 und Abs.2 Z 1, 1281./ Konrad A wurde mit dem in Form eines Protokolls- und Urteilsvermerks (Paragraphen 458, Absatz 2, 488, Ziffer 7, StPO) beurkundeten Urteil des Kreisgerichtes Krems an der Donau vom 5.Jänner 1984, GZ 11 E römisch fünf r 1011/83-4, des Vergehens des schweren Diebstahls nach Paragraphen 127, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer eins, 128

Abs.1 Z 2 StGB schuldig erkannt und gemäß § 128 Abs.1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 4 Monaten verurteilt, deren Vollzug gemäß § 43 Abs.1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde, das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.Absatz eins, Ziffer 2, StGB schuldig erkannt und gemäß Paragraph 128, Absatz eins, StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 4 Monaten verurteilt, deren Vollzug gemäß Paragraph 43, Absatz eins, StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde, das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.

2./ Herta A wurde mit Urteil des Kreisgerichtes Krems an der Donau vom 3.Mai 1984, GZ 9 d E Vr 273/84-9, des Vergehens der Unterlassung der Verhinderung einer mit Strafe bedrohten Handlung nach § 286 Abs.1 StGB schuldig gesprochen und nach der letztgenannten Gesetzesstelle unter Anwendung des § 37 Abs.1 StGB zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu 100 S, im Nichteinbringlichkeitsfall 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt, deren Vollzug ebenfalls gemäß § 43 Abs.1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen wurde. Auch dieses Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.2./ Herta A wurde mit Urteil des Kreisgerichtes Krems an der Donau vom 3.Mai 1984, GZ 9 d E römisch fünf r 273/84-9, des Vergehens der Unterlassung der Verhinderung einer mit Strafe bedrohten Handlung nach Paragraph 286, Absatz eins, StGB schuldig gesprochen und nach der letztgenannten Gesetzesstelle unter Anwendung des Paragraph 37, Absatz eins, StGB zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu 100 S, im Nichteinbringlichkeitsfall 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt, deren Vollzug ebenfalls gemäß Paragraph 43, Absatz eins, StGB unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen wurde. Auch dieses Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.

3./ Friedrich A wurde mit Urteil des Kreisgerichtes Krems an der Donau vom 8.Februar 1984, GZ 8 Vr 1012/83-12, von der gegen ihn erhobenen Anklage, er habe das Vergehen des schweren Diebstahls nach §§ 127 Abs.13./ Friedrich A wurde mit Urteil des Kreisgerichtes Krems an der Donau vom 8.Februar 1984, GZ 8 römisch fünf r 1012/83-12, von der gegen ihn erhobenen Anklage, er habe das Vergehen des schweren Diebstahls nach Paragraphen 127, Absatz eins

und Abs.2 Z 1, 128 Abs.1 Z 2 StGB begangen, gemäß § 259 Z 4 StPO freigesprochen. Der Jugendschöffensenat verneinte das Vorliegen der Voraussetzungen für die rechtliche Annahme der Diebstahlsqualifikation nach § 128 Abs.1 Z 2 StGB, nahm einen insgesamt 500 S übersteigenden Wert der gestohlenen Figuren nicht als erwiesen an und erachtete das Vorliegen aller Voraussetzungen des § 42 Abs.1 StGB für gegeben.und Absatz 2, Ziffer eins, 128, Absatz eins, Ziffer 2, StGB begangen, gemäß Paragraph 259, Ziffer 4, StPO freigesprochen. Der Jugendschöffensenat verneinte das Vorliegen der Voraussetzungen für die rechtliche Annahme der Diebstahlsqualifikation nach Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer 2, StGB, nahm einen insgesamt 500 S übersteigenden Wert der gestohlenen Figuren nicht als erwiesen an und erachtete das Vorliegen aller Voraussetzungen des Paragraph 42, Absatz eins, StGB für gegeben.

Diese Entscheidung hob der Oberste Gerichtshof in Stattgebung einer dagegen von der Staatsanwaltschaft Krems an der Donau ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde mit Urteil vom 9.August 1984, 12 0s 63/84-13, auf; das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anwendung des § 42 Abs.1 StGB erachtete er nicht als gegeben, pflichtete aber der die Anwendbarkeit der Bestimmung des § 128 Abs.1 Z 2 StGB negierenden Rechtsansicht des Erstgerichtes bei. Er erkannte den Angeklagten Friedrich A des Vergehens des Diebstahls nach § 127 Abs.1 und Abs.2 Z 1 StGB schuldig und schob gemäß § 13 JGG den Ausspruch und die Vollstreckung der zu verhängenden Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von 2 Jahren vorläufig auf.Diese Entscheidung hob der Oberste Gerichtshof in Stattgebung einer dagegen von der Staatsanwaltschaft Krems an der Donau ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde mit Urteil vom 9.August 1984, 12 0s 63/84-13, auf; das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anwendung des Paragraph 42, Absatz eins, StGB erachtete er nicht als gegeben, pflichtete aber der die Anwendbarkeit der Bestimmung des Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer 2, StGB negierenden Rechtsansicht des Erstgerichtes bei. Er erkannte den Angeklagten Friedrich A des Vergehens des Diebstahls nach Paragraph 127, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer eins, StGB schuldig und schob gemäß Paragraph 13, JGG den Ausspruch und die Vollstreckung der zu verhängenden Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von 2 Jahren vorläufig auf.

Ausgehend von der in der letztgenannten Entscheidung zum Ausdruck gelangenden Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofs verletzen die oben zu 1 und 2 näher bezeichneten, gegen Konrad A und Herta A ergangenen rechtskräftigen Urteile das Gesetz in den Bestimmungen des § 128 Abs.1 Z 2Ausgehend von der in der letztgenannten Entscheidung zum Ausdruck gelangenden Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofs verletzen die oben zu 1 und 2 näher bezeichneten, gegen Konrad A und Herta A ergangenen rechtskräftigen Urteile das Gesetz in den Bestimmungen des Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer 2

StGB (Konrad A), bzw. des § 286 Abs.1 StGB (Herta A). Denn die vom Obersten Gerichtshof im Verfahren gegen Friedrich A angestellten rechtlichen Erwägungen in bezug auf die Nichtunterstellung der Tat auch unter die Bestimmung des § 128 Abs.1 Z 2 StGB treffen in gleicher Weise auch auf den Diebsgenossen Konrad A zu, der sohin ebenfalls nur des Vergehens des Diebstahls nach § 127 Abs.1 und Abs.2 Z 1 StGB schuldig zu erkennen gewesen wäre. Herta A wäre jedoch im Hinblick darauf, daß bei richtiger rechtlicher Beurteilung die von ihr nicht verhinderte Tat (Vergehen nach § 127 Abs.1 und Abs.2 Z 1 StGB) nicht mit einer 1 Jahr übersteigenden Freiheitsstrafe bedroht ist und der Tatbestand des Vergehens nach § 286StGB (Konrad A), bzw. des Paragraph 286, Absatz eins, StGB (Herta A). Denn die vom Obersten Gerichtshof im Verfahren gegen Friedrich A angestellten rechtlichen Erwägungen in bezug auf die Nichtunterstellung der Tat auch unter die Bestimmung des Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer 2, StGB treffen in gleicher Weise auch auf den Diebsgenossen Konrad A zu, der sohin ebenfalls nur des Vergehens des Diebstahls nach Paragraph 127, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer eins, StGB schuldig zu erkennen gewesen wäre. Herta A wäre jedoch im Hinblick darauf, daß bei richtiger rechtlicher Beurteilung die von ihr nicht verhinderte Tat (Vergehen nach Paragraph 127, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer eins, StGB) nicht mit einer 1 Jahr übersteigenden Freiheitsstrafe bedroht ist und der Tatbestand des Vergehens nach Paragraph 286

Abs.1 StGB somit nicht erfüllt ist, von dem gegen sie erhobenen Strafantrag rechtsrichtig gemäß § 259 Z 3 StPO freizusprechen gewesen. Damit war aber der Frage, ob allenfalls eine Straflosigkeit nach Abs.2 Z 1 dieser Gesetzesstelle anzunehmen gewesen wäre, nicht näher zu treten.Absatz eins, StGB somit nicht erfüllt ist, von dem gegen sie erhobenen Strafantrag rechtsrichtig gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freizusprechen gewesen. Damit war aber der Frage, ob allenfalls eine Straflosigkeit nach Absatz 2, Ziffer eins, dieser Gesetzesstelle anzunehmen gewesen wäre, nicht näher zu treten.

Es war daher der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes Folge zu geben und in der Sache wie im Spruche zu entscheiden. Bei der notwendig gewordenen Neubemessung der Freiheitsstrafe hinsichtlich Konrad A war erschwerend, daß der Angeklagte Konrad A wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt worden ist und daß er den minderjährigen Friedrich A zur Straftat verführt hat (vgl. S 55 des Strafakts), mildernd hingegen sein Geständnis. Die aus dem Spruch ersichtliche Freiheitsstrafe trägt den im § 32 StGB normierten allgemeinen Grundsätzen für die Strafbemessung Rechnung, entspricht der Schuld des Angeklagten und dem Unrechtsgehalt der Tat und nimmt auch auf die offenbare Erfolglosigkeit der vorangegangenen Abstrafung gebührend Bedacht. Von der Verhängung einer Geldstrafe an Stelle der Freiheitsstrafe (§ 37 StGB) war deshalb abzusehen, weil es im Hinblick auf das Vorleben des Beschwerdeführers der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe bedarf, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten.Es war daher der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes Folge zu geben und in der Sache wie im Spruche zu entscheiden. Bei der notwendig gewordenen Neubemessung der Freiheitsstrafe hinsichtlich Konrad A war erschwerend, daß der Angeklagte Konrad A wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt worden ist und daß er den minderjährigen Friedrich A zur Straftat verführt hat vergleiche S 55 des Strafakts), mildernd hingegen sein Geständnis. Die aus dem Spruch ersichtliche Freiheitsstrafe trägt den im Paragraph 32, StGB normierten allgemeinen Grundsätzen für die Strafbemessung Rechnung, entspricht der Schuld des Angeklagten und dem Unrechtsgehalt der Tat und nimmt auch auf die offenbare Erfolglosigkeit der vorangegangenen Abstrafung gebührend Bedacht. Von der Verhängung einer Geldstrafe an Stelle der Freiheitsstrafe (Paragraph 37, StGB) war deshalb abzusehen, weil es im Hinblick auf das Vorleben des Beschwerdeführers der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe bedarf, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten.