Die Schuldsprüche wegen Diebstahls (Faktengruppe A)) bekämpft die Staatsanwaltschaft mit einer ziffernmäßig auf § 281 Abs 1 Z. 4 (gemeint: Z. 5), Z. 10 und Z. 11Die Schuldsprüche wegen Diebstahls (Faktengruppe A)) bekämpft die Staatsanwaltschaft mit einer ziffernmäßig auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, (gemeint: Ziffer 5,), Ziffer 10 und Ziffer 11
StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie sich gegen die Nichtanwendung des höheren Strafsatzes des § 130 StGB. aus dem Grunde des § 129 (Z. 1) StGB. wendet.StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie sich gegen die Nichtanwendung des höheren Strafsatzes des Paragraph 130, StGB. aus dem Grunde des Paragraph 129, (Ziffer eins,) StGB. wendet.
Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt - aus dem letztbezeichneten Nichtigkeitsgrund - Berechtigung zu.
Zunächst zeigt die Staatsanwaltschaft in formeller Hinsicht an sich zutreffend auf, daß der Urteilssatz durch den Ausspruch, demzufolge die Angeklagten 'die schweren Diebstähle in der Absicht begangen haben, sich durch wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen', mit den Urteilsgründen insoweit nicht übereinstimmt, als in letzteren festgestellt ist, die Absicht der Angeklagten sei auf wiederkehrende Begehung von Kellereinbrüchen zur Schaffung einer fortlaufenden Einnahme gerichtet gewesen, nicht aber darauf, gewerbsmäßig in jedem Einzelfall für sich allein schwere Diebstähle (im Sinn des § 128 Abs 1 Z. 4 StGB.) zu verüben. Nach § 130 zweiter Satz StGB. ist nun mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren zu bestrafen, wer einen schweren Diebstahl (§ 128 StGB.) oder Diebstahl durch Einbruch oder mit Waffen (§ 129 StGB.) in der Absicht begeht, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Infolge der Gleichwertigkeit der drei strafsatzerhöhenden Qualifikationen nach dieser Gesetzesstelle kann sich die Staatsanwaltschaft durch das offensichtliche Vergreifen des Erstgerichtes im Ausdruck (durch irrtümliche Ausführung des Qualifikationsmerkmales 'schwerer' Diebstahl bei Annahme der Gewerbsmäßigkeit im Schuldspruch, wohingegen das Erstgericht - wie aus den Entscheidungsgründen erhellt - erkennbar auf wiederkehrende Begehung von Einbruchsdiebstählen im Sinne des § 70 StGB. abstellt) im Ergebnis allerdings nicht beschwert erachten, zumal die tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichtes für die Subsumtion der Taten der Angeklagten unter § 130Zunächst zeigt die Staatsanwaltschaft in formeller Hinsicht an sich zutreffend auf, daß der Urteilssatz durch den Ausspruch, demzufolge die Angeklagten 'die schweren Diebstähle in der Absicht begangen haben, sich durch wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen', mit den Urteilsgründen insoweit nicht übereinstimmt, als in letzteren festgestellt ist, die Absicht der Angeklagten sei auf wiederkehrende Begehung von Kellereinbrüchen zur Schaffung einer fortlaufenden Einnahme gerichtet gewesen, nicht aber darauf, gewerbsmäßig in jedem Einzelfall für sich allein schwere Diebstähle (im Sinn des Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB.) zu verüben. Nach Paragraph 130, zweiter Satz StGB. ist nun mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren zu bestrafen, wer einen schweren Diebstahl (Paragraph 128, StGB.) oder Diebstahl durch Einbruch oder mit Waffen (Paragraph 129, StGB.) in der Absicht begeht, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Infolge der Gleichwertigkeit der drei strafsatzerhöhenden Qualifikationen nach dieser Gesetzesstelle kann sich die Staatsanwaltschaft durch das offensichtliche Vergreifen des Erstgerichtes im Ausdruck (durch irrtümliche Ausführung des Qualifikationsmerkmales 'schwerer' Diebstahl bei Annahme der Gewerbsmäßigkeit im Schuldspruch, wohingegen das Erstgericht - wie aus den Entscheidungsgründen erhellt - erkennbar auf wiederkehrende Begehung von Einbruchsdiebstählen im Sinne des Paragraph 70, StGB. abstellt) im Ergebnis allerdings nicht beschwert erachten, zumal die tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichtes für die Subsumtion der Taten der Angeklagten unter Paragraph 130
zweiter Satz, zweiter Fall StGB. ('durch Einbruch') vorliegen und die rechtliche Beurteilung durch das Erstgericht als Verbrechen des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, Abs 2 Z. 1, 128 Abs 1 Z. 4, 129 Z. 1 und 130 StGB. in Ansehung des Angeklagten Günter A sowie als Verbrechen des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, Abs 2 Z 1, 129 Z 1, 130 StGB in Ansehung der Angeklagten Erna B irrtumsfrei erfolgte.zweiter Satz, zweiter Fall StGB. ('durch Einbruch') vorliegen und die rechtliche Beurteilung durch das Erstgericht als Verbrechen des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins und 130 StGB. in Ansehung des Angeklagten Günter A sowie als Verbrechen des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer eins, 129, Ziffer eins, 130, StGB in Ansehung der Angeklagten Erna B irrtumsfrei erfolgte.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist im Recht, wenn sie mit Beziehung auf § 281 Abs 1 Z. 11 StPO. die Anwendung (bloß) des ersten Strafsatzes des § 130 StGB. als strafbestimmende Norm als rechtsirrig bekämpft und die Bemessung der Strafe nach dem höheren Strafsatz der genannten Gesetzesstelle verlangt. Denn nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB. ist, wie dargetan, nicht nur der Täter zu bestrafen, der - unter Außerachtlassung des Zusammenrechnungsprinzips - gewerbsmäßig 'schwere' Diebstähle nach § 128 StGB. begeht, sondern auch derjenige, dessen Absicht - wie im vorliegenden Fall - darauf gerichtet ist, sich durch wiederkehrende Begehung von nach § 129 (Z. 1-3) StGB. qualifizierten Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war daher Folge zu geben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in Ansehung der Angeklagten A und B im Strafausspruch aufzuheben. Gemäß § 288 Abs 2 Z. 3 StPO. war in der Sache selbst zu erkennen und die Angeklagten A und B für die im angefochenen Urteil näher bezeichneten Verbrechen nach § 130 2.Strafsatz StGB. zu bestrafen. Bei der Strafbemessung war bei A erschwerend das Zusammentreffen mit einem Vergehen, auf das gemäß §§ 31, 40 StGB. Bedacht genommen wurde, mildernd die Unbescholtenheit, das Geständnis, die teilweise Schadensgutmachung und die Notlage; bei Erna B war das Zusammentreffen zweier strafbarer Handlungen erschwerend, mildernd das Geständnis, die teilweise Schadensgutmachung und die Notlage. Die drückende Notlage war als Milderungsgrund zu berücksichtigen, weil nach der Aktenlage kein Anhaltspunkt dafür besteht, daß die Angeklagten aus Arbeitsscheu gestohlen haben. Weil die Tat durch gewerbsmäßige Begehung qualifiziert ist, kommt die Wiederholung der Angriffe als erschwerend nicht in Betracht. Auch die Vorkriminalität und der rasche Rückfall fallen bei gewerbsmäßiger Begehung einer Tat nicht ins Gewicht (vgl. Leukauf-Steininger2, § 32 RN. 13, § 33 RN. 5 und § 34 RN. 16).Die Nichtigkeitsbeschwerde ist im Recht, wenn sie mit Beziehung auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO. die Anwendung (bloß) des ersten Strafsatzes des Paragraph 130, StGB. als strafbestimmende Norm als rechtsirrig bekämpft und die Bemessung der Strafe nach dem höheren Strafsatz der genannten Gesetzesstelle verlangt. Denn nach dem zweiten Strafsatz des Paragraph 130, StGB. ist, wie dargetan, nicht nur der Täter zu bestrafen, der - unter Außerachtlassung des Zusammenrechnungsprinzips - gewerbsmäßig 'schwere' Diebstähle nach Paragraph 128, StGB. begeht, sondern auch derjenige, dessen Absicht - wie im vorliegenden Fall - darauf gerichtet ist, sich durch wiederkehrende Begehung von nach Paragraph 129, (Ziffer eins -, 3,) StGB. qualifizierten Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war daher Folge zu geben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in Ansehung der Angeklagten A und B im Strafausspruch aufzuheben. Gemäß Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO. war in der Sache selbst zu erkennen und die Angeklagten A und B für die im angefochenen Urteil näher bezeichneten Verbrechen nach Paragraph 130, 2.Strafsatz StGB. zu bestrafen. Bei der Strafbemessung war bei A erschwerend das Zusammentreffen mit einem Vergehen, auf das gemäß Paragraphen 31, 40, StGB. Bedacht genommen wurde, mildernd die Unbescholtenheit, das Geständnis, die teilweise Schadensgutmachung und die Notlage; bei Erna B war das Zusammentreffen zweier strafbarer Handlungen erschwerend, mildernd das Geständnis, die teilweise Schadensgutmachung und die Notlage. Die drückende Notlage war als Milderungsgrund zu berücksichtigen, weil nach der Aktenlage kein Anhaltspunkt dafür besteht, daß die Angeklagten aus Arbeitsscheu gestohlen haben. Weil die Tat durch gewerbsmäßige Begehung qualifiziert ist, kommt die Wiederholung der Angriffe als erschwerend nicht in Betracht. Auch die Vorkriminalität und der rasche Rückfall fallen bei gewerbsmäßiger Begehung einer Tat nicht ins Gewicht vergleiche Leukauf-Steininger2, Paragraph 32, RN. 13, Paragraph 33, RN. 5 und Paragraph 34, RN. 16).
Bei A und B überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich. Bei diesen beiden Angeklagten - A ist unbescholten, B nur geringfügig vorbestraft - besteht die begründete Aussicht, daß sie auch bei Verhängung einer das gesetzliche Mindestmaß unterschreitenden Freiheitsstrafe keine weiteren strafbaren Handlungen begehen werden. Die Voraussetzungen der außerordentlichen Strafmilderung nach § 41 Abs 1 Z 4 StGB liegen somit vor. Bei A war zum Urteil des Bezirksgerichtes Linz vom 24.Februar 1982, GZ 20 U 348/82-3 (mit diesem Urteil, das am 25.März 1982 in Rechtskraft erwachsen ist, wurde er nach § 83 Abs 1 StGB. zu einer Geldstrafe in der Höhe von 40 Tagessätzen zu je 50 S, im Nichteinbringungsfall 20 Tage Freiheitsstrafe verurteilt und die Strafe unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen) gemäß §§ 31, 40 StGB. eine Zusatzstrafe zu verhängen. Bei dem relativ geringen Wert der gestohlenen Sachen erscheint bei A eine Zusatzfreiheitsstrafe von acht Monaten und zehn Tagen und bei B von sieben Monaten angemessen. Auch liegen die Voraussetzungen nach § 43 Abs 1 StGB. vor, sodaß die über diese beiden Angeklagten verhängten Strafen unter Setzung einer angemessenen Probezeit von drei Jahren bedingt nachzusehen waren.Bei A und B überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich. Bei diesen beiden Angeklagten - A ist unbescholten, B nur geringfügig vorbestraft - besteht die begründete Aussicht, daß sie auch bei Verhängung einer das gesetzliche Mindestmaß unterschreitenden Freiheitsstrafe keine weiteren strafbaren Handlungen begehen werden. Die Voraussetzungen der außerordentlichen Strafmilderung nach Paragraph 41, Absatz eins, Ziffer 4, StGB liegen somit vor. Bei A war zum Urteil des Bezirksgerichtes Linz vom 24.Februar 1982, GZ 20 U 348/82-3 (mit diesem Urteil, das am 25.März 1982 in Rechtskraft erwachsen ist, wurde er nach Paragraph 83, Absatz eins, StGB. zu einer Geldstrafe in der Höhe von 40 Tagessätzen zu je 50 S, im Nichteinbringungsfall 20 Tage Freiheitsstrafe verurteilt und die Strafe unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen) gemäß Paragraphen 31, 40, StGB. eine Zusatzstrafe zu verhängen. Bei dem relativ geringen Wert der gestohlenen Sachen erscheint bei A eine Zusatzfreiheitsstrafe von acht Monaten und zehn Tagen und bei B von sieben Monaten angemessen. Auch liegen die Voraussetzungen nach Paragraph 43, Absatz eins, StGB. vor, sodaß die über diese beiden Angeklagten verhängten Strafen unter Setzung einer angemessenen Probezeit von drei Jahren bedingt nachzusehen waren.
Der Ausspruch des Erstgerichtes über die Anrechnung der Vorhaft wurde übernommen.
Mit der Berufung war die Staatsanwaltschaft auf die getroffene Entscheidung zu verweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf der angeführten Gesetzesstelle.