Der Oberste Gerichtshof hat am 5. März 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rzeszut als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler, Dr. E. Adamovic, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Leinfellner als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Jovan S***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 13. Oktober 1997, GZ 36 Vr 2376/96-223, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 5. März 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rzeszut als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler, Dr. E. Adamovic, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Leinfellner als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Jovan S***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 13. Oktober 1997, GZ 36 römisch fünf r 2376/96-223, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Jovan S***** sowohl des Vergehens des Diebstahls nach § 127 StGB als auch des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB (richtig nur: des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und § 15 StGB) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Jovan S***** sowohl des Vergehens des Diebstahls nach Paragraph 127, StGB als auch des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, 129, Ziffer eins, StGB (richtig nur: des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins und Paragraph 15, StGB) schuldig erkannt.

Darnach hat er teilweise durch Einbruch fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S nicht übersteigenden Wert mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung nachangeführten Personen und zwar

1. Mitte März 1996 in Innsbruck mit Zavisa M***** dem Alexander R***** zehn Schlüssel im Wert von 600 S weggenommen und

2. in der Nacht zum 4. Dezember 1995 in Kematen mit (gleichfalls) gesondert verfolgten Tätern dem Albert G***** nach Einschlagen der Scheibe einer ESSO-Tankstelle Bargeld und Wertgegenstände in unerhobener Höhe wegzunehmen versucht.

Die dagegen aus § 281 Abs 1 Z 5 und 5 a StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.Die dagegen aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 5 a StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.

Mit dem Einwand aktenwidriger Begründung (Z 5) der Annahme, wonach der Angeklagte zuerst Kudra S***** nach Hause brachte, dann gemeinsm mit Nebojsa V***** die Auslagenscheibe einschlug und in die Tankstelle einstieg, um nach Geld oder geldwerten Gegenständen zu suchen (US 14), wird der behauptete Begründungsmangel nicht dargetan. Wenn nach der Anzeige des Gendarmeriepostens Kematen "vermutlich" (vgl S 39 in ON 167) drei (nicht zwei) Täter zu Fuß zur Tankstelle gingen und in der Tatbestandsaufnahme vom 4. Dezember 1995 - anders als laut Anzeigendarstellung (S 37 in ON 167) -. zum Ausdruck kommt, das "offensichtlich" keine Durchsuchung des Verkaufsraumes stattfand (S 61 in ON 167), so handelt es sich dabei weder in der einen noch in der anderen Richtung um Verfahrensergebnisse, die zu den gerügten Feststellungen in unvereinbarem Gegensatz stünden. Abgesehen davon, daß sich die Urteilsgründe in diesem Zusammenhang auf die in der eigenen Verantwortung des Angeklagten gelegenen unschlüssigen Ungereimtheiten, nicht aber auf Gendarmerieerhebungen stützen (US 19, 20), bedeutet es keine (geschweige denn erörterungsbedürftige) Widersprüche, wenn von drei am Tatort anwesenden Tätern nur zwei in das Tankstellenobjekt einsteigen bzw aus den äußeren Gegebenheiten unterschiedliche Rückschlüsse auf (gar nicht zwangsläufig mit besonderen Spuren verbundene) Durchsuchungsaktivitäten der Täter gezogen werden.Mit dem Einwand aktenwidriger Begründung (Ziffer 5,) der Annahme, wonach der Angeklagte zuerst Kudra S***** nach Hause brachte, dann gemeinsm mit Nebojsa V***** die Auslagenscheibe einschlug und in die Tankstelle einstieg, um nach Geld oder geldwerten Gegenständen zu suchen (US 14), wird der behauptete Begründungsmangel nicht dargetan. Wenn nach der Anzeige des Gendarmeriepostens Kematen "vermutlich" vergleiche S 39 in ON 167) drei (nicht zwei) Täter zu Fuß zur Tankstelle gingen und in der Tatbestandsaufnahme vom 4. Dezember 1995 - anders als laut Anzeigendarstellung (S 37 in ON 167) -. zum Ausdruck kommt, das "offensichtlich" keine Durchsuchung des Verkaufsraumes stattfand (S 61 in ON 167), so handelt es sich dabei weder in der einen noch in der anderen Richtung um Verfahrensergebnisse, die zu den gerügten Feststellungen in unvereinbarem Gegensatz stünden. Abgesehen davon, daß sich die Urteilsgründe in diesem Zusammenhang auf die in der eigenen Verantwortung des Angeklagten gelegenen unschlüssigen Ungereimtheiten, nicht aber auf Gendarmerieerhebungen stützen (US 19, 20), bedeutet es keine (geschweige denn erörterungsbedürftige) Widersprüche, wenn von drei am Tatort anwesenden Tätern nur zwei in das Tankstellenobjekt einsteigen bzw aus den äußeren Gegebenheiten unterschiedliche Rückschlüsse auf (gar nicht zwangsläufig mit besonderen Spuren verbundene) Durchsuchungsaktivitäten der Täter gezogen werden.

Im übrigen betreffen die aufgezeigten Differenzen ebenso keine entscheidenden Tatsachen wie die im Rahmen der Tatsachenrüge (Z 5 a) relevierten Würdigungssaspekte, wonach der Angeklagte ursprünglich seine Anwesenheit am Tatort "bestritt", obwohl er sich nach der Aktenlage überhaupt weigerte, eine Stellungnahme zum Vorwurf abzugeben, ferner eine Blutabnahme zu Vergleichszwecken ablehnte (S 41 und 57 in ON 167) und sich erst nach Vorliegen der positiven DNA-Analyse in die in der Hauptverhandlung beibehaltene Verantwortung einließ.Im übrigen betreffen die aufgezeigten Differenzen ebenso keine entscheidenden Tatsachen wie die im Rahmen der Tatsachenrüge (Ziffer 5, a) relevierten Würdigungssaspekte, wonach der Angeklagte ursprünglich seine Anwesenheit am Tatort "bestritt", obwohl er sich nach der Aktenlage überhaupt weigerte, eine Stellungnahme zum Vorwurf abzugeben, ferner eine Blutabnahme zu Vergleichszwecken ablehnte (S 41 und 57 in ON 167) und sich erst nach Vorliegen der positiven DNA-Analyse in die in der Hauptverhandlung beibehaltene Verantwortung einließ.

Nach Prüfung der Akten anhand des weiteren Vorbringens der Tatsachenrüge (Z 5 a) ergeben sich für den Obersten Gerichtshof keine Bedenken, geschweige denn solche erheblichen Gewichts, gegen die Richtigkeit der den Schuldspruch tragenden Tatsachenfeststellungen.Nach Prüfung der Akten anhand des weiteren Vorbringens der Tatsachenrüge (Ziffer 5, a) ergeben sich für den Obersten Gerichtshof keine Bedenken, geschweige denn solche erheblichen Gewichts, gegen die Richtigkeit der den Schuldspruch tragenden Tatsachenfeststellungen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285, d Absatz eins, StPO).

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde fällt auf, daß das Schöffengericht unter Nichtbeachtung des Zusammenrechnungsgrundsatzes nach § 29 StGB, der auch auf bloßen Diebstahlsversuch anzuwenden ist, Jovan S***** rechtsirrig sowohl des Vergehens des Diebstahls nach § 127 StGB als auch des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt hat, obwohl nach § 29 StGB alle dem Täter in einem Verfahren angelasteten Diebstähle bei der rechtlichen Beurteilung zu einer Einheit zusammenzufassen sind (Leukauf/Steininger Komm3 § 29 RN 5 und 6). Da diese fehlerhafte Aufspaltung dem Angeklagten jedoch nicht zum Nachteil gereichte, weil darin keine Verurteilung mit einem qualitativ höheren Unrechtsgehalt zum Ausdruck kommt als bei rechtsrichtiger Subsumtion der Tat und hier daraus auch keine unrichtigen, für ihn nachteiligen Strafzumessungstatsachen (§ 281 Abs 1 Z 11 StPO) abgeleitet wurden, bedurfte es vorliegend keiner amtswegigen Wahrnehmung des unterlaufenen Irrtums gemäß § 290 StPO.Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde fällt auf, daß das Schöffengericht unter Nichtbeachtung des Zusammenrechnungsgrundsatzes nach Paragraph 29, StGB, der auch auf bloßen Diebstahlsversuch anzuwenden ist, Jovan S***** rechtsirrig sowohl des Vergehens des Diebstahls nach Paragraph 127, StGB als auch des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, 129, Ziffer eins, StGB schuldig erkannt hat, obwohl nach Paragraph 29, StGB alle dem Täter in einem Verfahren angelasteten Diebstähle bei der rechtlichen Beurteilung zu einer Einheit zusammenzufassen sind (Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 29, RN 5 und 6). Da diese fehlerhafte Aufspaltung dem Angeklagten jedoch nicht zum Nachteil gereichte, weil darin keine Verurteilung mit einem qualitativ höheren Unrechtsgehalt zum Ausdruck kommt als bei rechtsrichtiger Subsumtion der Tat und hier daraus auch keine unrichtigen, für ihn nachteiligen Strafzumessungstatsachen (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO) abgeleitet wurden, bedurfte es vorliegend keiner amtswegigen Wahrnehmung des unterlaufenen Irrtums gemäß Paragraph 290, StPO.

Über die vom Angeklagten außerdem ergriffene Berufung wird der Gerichtshof zweiter Instanz zu befinden haben (§§ 285 i, 498 Abs 3 dritter Satz StPO).Über die vom Angeklagten außerdem ergriffene Berufung wird der Gerichtshof zweiter Instanz zu befinden haben (Paragraphen 285, i, 498 Absatz 3, dritter Satz StPO).

Die Kostenentscheidung ist in der bezogenen Gesetzesstelle begründet.