Der Oberste Gerichtshof hat am 13.Jänner 1994 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Horak als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Rzeszut, Dr.Schindler, Mag.Strieder und Dr.Adamovic als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Straßegger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Marcus A***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Marcus A***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 7.September 1993, GZ 3 b Vr 11776/92-43, sowie über dessen Beschwerde gegen den gleichzeitig mit diesem Urteil gemäß § 494 a Abs. 1 Z 4 StPO gefaßten Widerrufsbeschluß nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 13.Jänner 1994 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Horak als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Rzeszut, Dr.Schindler, Mag.Strieder und Dr.Adamovic als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Straßegger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Marcus A***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, 129, Ziffer eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Marcus A***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 7.September 1993, GZ 3 b römisch fünf r 11776/92-43, sowie über dessen Beschwerde gegen den gleichzeitig mit diesem Urteil gemäß Paragraph 494, a Absatz eins, Ziffer 4, StPO gefaßten Widerrufsbeschluß nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der am 23.September 1968 geborene Marcus A***** wurde (zugleich mit Erich L*****, der gegen das Urteil auf Rechtsmittel verzichtet hat) des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt, weil er am 4.Oktober 1992 in Wien gemeinsam mit Erich L***** versucht hat, durch Aufbrechen der Wohnungstür, demnach durch Einbruch in eine Wohnstätte, der Lucia und dem Herbert K***** fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz wegzunehmen, sich (und den Mittäter) durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern.Der am 23.September 1968 geborene Marcus A***** wurde (zugleich mit Erich L*****, der gegen das Urteil auf Rechtsmittel verzichtet hat) des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, 129, Ziffer eins, StGB schuldig erkannt, weil er am 4.Oktober 1992 in Wien gemeinsam mit Erich L***** versucht hat, durch Aufbrechen der Wohnungstür, demnach durch Einbruch in eine Wohnstätte, der Lucia und dem Herbert K***** fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz wegzunehmen, sich (und den Mittäter) durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern.

Dagegen richtet sich die (undifferenziert) auf § 281 Abs. 1 Z 5, 5 a und 9 lit. b StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A***** mit der Behauptung, das Erstgericht habe den Strafaufhebungsgrund des freiwilligen Rücktritts vom Versuch zu Unrecht nicht angenommen.Dagegen richtet sich die (undifferenziert) auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 5, a und 9 Litera b, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A***** mit der Behauptung, das Erstgericht habe den Strafaufhebungsgrund des freiwilligen Rücktritts vom Versuch zu Unrecht nicht angenommen.

Soweit die Beschwerde materielle Nichtigkeit (Z 9 lit. b) releviert, entbehrt sie einer prozeßordnungsgemäßen Darstellung, weil sie sich dabei glattweg über die entscheidenden erstgerichtlichen Konstatierungen (US 8 und 18) hinwegsetzt, denenzufolge die beiden Täter dadurch, daß sie das Herannahen der (aus ihrer Wohnung im 2. Stock kommenden) Hauspartei bemerkten, veranlaßt wurden, den Einbruchsversuch aufzugeben, sie demnach nicht freiwillig von der Ausführung der (geplanten) Tat Abstand nahmen, sondern ihr verbrecherisches Vorhaben allein wegen des (unerwarteten) Auftauchens dieser Hauspartei als gescheitert betrachteten und daher gemeinsam den Tatort verließen.Soweit die Beschwerde materielle Nichtigkeit (Ziffer 9, Litera b,) releviert, entbehrt sie einer prozeßordnungsgemäßen Darstellung, weil sie sich dabei glattweg über die entscheidenden erstgerichtlichen Konstatierungen (US 8 und 18) hinwegsetzt, denenzufolge die beiden Täter dadurch, daß sie das Herannahen der (aus ihrer Wohnung im 2. Stock kommenden) Hauspartei bemerkten, veranlaßt wurden, den Einbruchsversuch aufzugeben, sie demnach nicht freiwillig von der Ausführung der (geplanten) Tat Abstand nahmen, sondern ihr verbrecherisches Vorhaben allein wegen des (unerwarteten) Auftauchens dieser Hauspartei als gescheitert betrachteten und daher gemeinsam den Tatort verließen.

Sie ist aber auch nicht in der Lage, formelle Begründungsmängel (Z 5) oder/und sich aus den Akten ergebende Umstände aufzuzeigen, die geeignet wären, Bedenken - geschweige denn solche erheblicher Natur - gegen diese Tatsachenfeststellungen zu erwecken (Z 5 a). Finden doch die bezüglichen, ausführlich und formell einwandfrei begründeten Urteilsannahmen (US 9 letzter Absatz bis 15) nicht nur im (anklagekonformen) Geständnis des Rechtsmittelwerbers (S 219) ihre zureichende Deckung, sondern vor allem in dessen (vom Schöffengericht eingehend erörterten und insoweit für glaubwürdig beurteilten) Einlassungen vor der Polizei (S 76 8.Absatz und S 77 oben), die wiederum mit der polizeilichen Verantwortung des Mittäters L***** (S 80 mitte) übereinstimmen und auch mit der Aussage der Zeugin Dukan M***** (S 45 iVm S 231 oben bis 233) in Einklang zu bringen sind.Sie ist aber auch nicht in der Lage, formelle Begründungsmängel (Ziffer 5,) oder/und sich aus den Akten ergebende Umstände aufzuzeigen, die geeignet wären, Bedenken - geschweige denn solche erheblicher Natur - gegen diese Tatsachenfeststellungen zu erwecken (Ziffer 5, a). Finden doch die bezüglichen, ausführlich und formell einwandfrei begründeten Urteilsannahmen (US 9 letzter Absatz bis 15) nicht nur im (anklagekonformen) Geständnis des Rechtsmittelwerbers (S 219) ihre zureichende Deckung, sondern vor allem in dessen (vom Schöffengericht eingehend erörterten und insoweit für glaubwürdig beurteilten) Einlassungen vor der Polizei (S 76 8.Absatz und S 77 oben), die wiederum mit der polizeilichen Verantwortung des Mittäters L***** (S 80 mitte) übereinstimmen und auch mit der Aussage der Zeugin Dukan M***** (S 45 in Verbindung mit S 231 oben bis 233) in Einklang zu bringen sind.

Wenn der Nichtigkeitswerber - ungeachtet der gegebenen Beweissituation - die Ausforschung dieser (unbekannt gebliebenen) Hauspartei und deren zeugenschaftliche Vernehmung dennoch für unbedingt erforderlich erachtet, so wäre es an ihm gelegen, in der Hauptverhandlung einen darauf abzielenden Antrag zu stellen, nach dessen Abweisung ihm die Verfahrensrüge nach § 281 Abs. 1 Z 4 StPO offengestanden wäre.Wenn der Nichtigkeitswerber - ungeachtet der gegebenen Beweissituation - die Ausforschung dieser (unbekannt gebliebenen) Hauspartei und deren zeugenschaftliche Vernehmung dennoch für unbedingt erforderlich erachtet, so wäre es an ihm gelegen, in der Hauptverhandlung einen darauf abzielenden Antrag zu stellen, nach dessen Abweisung ihm die Verfahrensrüge nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, StPO offengestanden wäre.

Sonach war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten teils als offenbar unbegründet, teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt gemäß §§ 285 d Abs. 1 Z 1 und 2 iVm § 285 a Z 2 StPO schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.Sonach war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten teils als offenbar unbegründet, teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt gemäß Paragraphen 285, d Absatz eins, Ziffer eins und 2 in Verbindung mit Paragraph 285, a Ziffer 2, StPO schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.

Demgemäß wird der Gerichtshof zweiter Instanz sowohl über die Berufung als auch über die Beschwerde gegen den im sachlichen Zusammenhang mit dem Strafausspruch stehenden Widerrufsbeschluß zu entscheiden haben (§ 285 i StPO iVm § 494 a Abs. 5 StPO).Demgemäß wird der Gerichtshof zweiter Instanz sowohl über die Berufung als auch über die Beschwerde gegen den im sachlichen Zusammenhang mit dem Strafausspruch stehenden Widerrufsbeschluß zu entscheiden haben (Paragraph 285, i StPO in Verbindung mit Paragraph 494, a Absatz 5, StPO).