Der Oberste Gerichtshof hat am 6. Mai 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. T. Solé und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als weitere Richter in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag. Wöss als Schriftführerin in der Strafsache gegen Josef S***** wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 erster und zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 15. Dezember 2009, GZ 4 Hv 130/09s-97, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 6. Mai 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. T. Solé und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als weitere Richter in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag. Wöss als Schriftführerin in der Strafsache gegen Josef S***** wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach Paragraphen 142, Absatz eins, 143, erster und zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 15. Dezember 2009, GZ 4 Hv 130/09s-97, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der Tat unter die Qualifikation nach § 143 erster Fall StGB sowie demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der Tat unter die Qualifikation nach Paragraph 143, erster Fall StGB sowie demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

G r ü n d e :

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Josef S***** des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 erster und zweiter Fall StGB (in der Fassung BGBl 1987/605) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Josef S***** des Verbrechens des schweren Raubes nach Paragraphen 142, Absatz eins, 143, erster und zweiter Fall StGB (in der Fassung BGBl 1987/605) schuldig erkannt.

Danach hat er am 29. Jänner 1998 in Graz im bewusst gemeinsamen Zusammenwirken mit dem abgesondert rechtskräftig verurteilten Heinz N***** sowie mit dem abgesondert verfolgten Josef K***** und dem mittlerweile verstorbenen Helmut F***** als Mitglied einer Bande unter Mitwirkung (§ 12 StGB) eines weiteren Bandenmitglieds dadurch, dass sie mit dunklen Wollmützen maskiert und mit zum Teil mit Schalldämpfern versehenen Faustfeuerwaffen bewaffnet den „C*****-Club“ der A***** Handels GmbH in der F*****gasse ***** stürmten, den anwesenden Angestellten und Gästen mit den in Anschlag gebrachten und gegen sie gerichteten Waffen befahlen, das ganze Geld auf den Tisch zu legen, den Schlüssel für den Tresor bereitzustellen und das Geld auszufolgen sowie alle Mobiltelefone herauszugeben, mithin durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben den im Lokal anwesenden Spielern und Angestellten fremde bewegliche Sachen, nämlich insgesamt zumindest 390.292 S (28.363,63 Euro) Bargeld, weitere Wertgegenstände und Zigaretten mit dem Vorsatz abgenötigt, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei der Raub unter Verwendung von Waffen verübt wurde.Danach hat er am 29. Jänner 1998 in Graz im bewusst gemeinsamen Zusammenwirken mit dem abgesondert rechtskräftig verurteilten Heinz N***** sowie mit dem abgesondert verfolgten Josef K***** und dem mittlerweile verstorbenen Helmut F***** als Mitglied einer Bande unter Mitwirkung (Paragraph 12, StGB) eines weiteren Bandenmitglieds dadurch, dass sie mit dunklen Wollmützen maskiert und mit zum Teil mit Schalldämpfern versehenen Faustfeuerwaffen bewaffnet den „C*****-Club“ der A***** Handels GmbH in der F*****gasse ***** stürmten, den anwesenden Angestellten und Gästen mit den in Anschlag gebrachten und gegen sie gerichteten Waffen befahlen, das ganze Geld auf den Tisch zu legen, den Schlüssel für den Tresor bereitzustellen und das Geld auszufolgen sowie alle Mobiltelefone herauszugeben, mithin durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben den im Lokal anwesenden Spielern und Angestellten fremde bewegliche Sachen, nämlich insgesamt zumindest 390.292 S (28.363,63 Euro) Bargeld, weitere Wertgegenstände und Zigaretten mit dem Vorsatz abgenötigt, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei der Raub unter Verwendung von Waffen verübt wurde.

Gegen diesen Schuldspruch wendet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 5a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.Gegen diesen Schuldspruch wendet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 5 a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

Das Erstgericht gründete die Täterschaft des Angeklagten primär auf die Aussage des bereits als Mittäter abgeurteilten, nunmehr als Zeugen vernommenen Heinz N***** (US 9 f), setzte sich mit deren Wahrheitsgehalt eingehend auseinander und lehnte die leugnende Verantwortung des Beschwerdeführers nicht zuletzt unter Berücksichtigung der Angaben der Zeugin Gabriela Ko*****, die ihre ursprüngliche Bestätigung (ON 7, S 347) eines Alibis des Angeklagten widerrief (ON 71; ON 84 S 21), ab (US 10 f).

Dem Einwand der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) zuwider gingen die Tatrichter auf die Depositionen jener Tatzeugen ein, die den Angeklagten (rund elf Jahre nach der Tat) in der Hauptverhandlung am 15. Dezember 2009 als Mittäter teilweise nicht wiedererkannten und teilweise sogar ausschlossen. Diese Angaben erachtete das Erstgericht schon deshalb als nicht geeignet, Zweifel an der vom Zeugen Heinz N***** bekundeten Mittäterschaft Josef S*****s zu erwecken, weil sie angesichts der im Akt erliegenden Lichtbilder von September und Dezember 1997 in ON 94, einem am 27. August 1996 für einen neuen Reisepass verwendeten Passbild (ON 87, S 13) sowie dreier am 30. Jänner 1998 angefertigter Fotos (ON 87 S 7 bis 11) logisch und empirisch einwandfrei zum Ergebnis gelangten, er sei zum Tatzeitpunkt deutlich schlanker gewesen (US 11) als in der Hauptverhandlung, und auch aus diesem Grund seine Verantwortung verworfen, er hätte bereits im Jahr 1998 eine ähnliche Figur gehabt wie jetzt.Dem Einwand der Unvollständigkeit (Ziffer 5, zweiter Fall) zuwider gingen die Tatrichter auf die Depositionen jener Tatzeugen ein, die den Angeklagten (rund elf Jahre nach der Tat) in der Hauptverhandlung am 15. Dezember 2009 als Mittäter teilweise nicht wiedererkannten und teilweise sogar ausschlossen. Diese Angaben erachtete das Erstgericht schon deshalb als nicht geeignet, Zweifel an der vom Zeugen Heinz N***** bekundeten Mittäterschaft Josef S*****s zu erwecken, weil sie angesichts der im Akt erliegenden Lichtbilder von September und Dezember 1997 in ON 94, einem am 27. August 1996 für einen neuen Reisepass verwendeten Passbild (ON 87, S 13) sowie dreier am 30. Jänner 1998 angefertigter Fotos (ON 87 S 7 bis 11) logisch und empirisch einwandfrei zum Ergebnis gelangten, er sei zum Tatzeitpunkt deutlich schlanker gewesen (US 11) als in der Hauptverhandlung, und auch aus diesem Grund seine Verantwortung verworfen, er hätte bereits im Jahr 1998 eine ähnliche Figur gehabt wie jetzt.

Divergierende Angaben zu Körpergröße (der erste Messwert offensichtlich auf einem Irrtum beruhend) und Gewicht des Angeklagten im September (145 kg bei 163 cm; ON 64, S 15) und Dezember 2009 (137,5 kg bei 172 cm; Beilage ./2 zu ON 96; zur Größe [im Jahr 1989] vgl auch bereits ON 87, S 3) bedurften daher der Beschwerde zuwider keiner Erörterung.Divergierende Angaben zu Körpergröße (der erste Messwert offensichtlich auf einem Irrtum beruhend) und Gewicht des Angeklagten im September (145 kg bei 163 cm; ON 64, S 15) und Dezember 2009 (137,5 kg bei 172 cm; Beilage ./2 zu ON 96; zur Größe [im Jahr 1989] vergleiche auch bereits ON 87, S 3) bedurften daher der Beschwerde zuwider keiner Erörterung.

Mit dem Hinweis, auch die Statur von Heinz N***** und Josef K***** könnte sich seit der im Zeitpunkt der Hauptverhandlung rund elf Jahre zurückliegenden Tat geändert haben, bekämpft die Beschwerde unzulässig die tatrichterliche Beweiswürdigung. Der Einwand, anlässlich der Hauptverhandlungen seien „keine Angaben zur Figur der beiden Zeugen festgehalten“ worden, verlässt vollends den Anfechtungsrahmen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes.

Die Tatsachenrüge (Z 5a) vermag weder durch Verweis auf das Vorbringen der Mängelrüge noch mit eigenständigen spekulativen Beweiswerterwägungen zur Aussage der Zeugin Ko***** sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken an der Richtigkeit der getroffenen Feststellungen zu erwecken.Die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) vermag weder durch Verweis auf das Vorbringen der Mängelrüge noch mit eigenständigen spekulativen Beweiswerterwägungen zur Aussage der Zeugin Ko***** sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken an der Richtigkeit der getroffenen Feststellungen zu erwecken.

Welche Beweismittel die Tatrichter unter Verletzung ihrer Pflicht zu amtswegiger Wahrheitsforschung nicht oder unvollständig ausgeschöpft hätten, im Besonderen wodurch der Beschwerdeführer selbst an einer entsprechenden Antragstellung in der Hauptverhandlung gehindert gewesen wäre (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 480), legt er nicht dar. Mit seinen ausdrücklich gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen Heinz N***** und Josef H***** vorgebrachten argumentativen Erwägungen bekämpft er einmal mehr die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung.Welche Beweismittel die Tatrichter unter Verletzung ihrer Pflicht zu amtswegiger Wahrheitsforschung nicht oder unvollständig ausgeschöpft hätten, im Besonderen wodurch der Beschwerdeführer selbst an einer entsprechenden Antragstellung in der Hauptverhandlung gehindert gewesen wäre vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 480), legt er nicht dar. Mit seinen ausdrücklich gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen Heinz N***** und Josef H***** vorgebrachten argumentativen Erwägungen bekämpft er einmal mehr die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits in nichtöffentlicher Sitzung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits in nichtöffentlicher Sitzung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO).

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde hat sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon überzeugt, dass der Schuldspruch mit amtswegig aufzugreifender materieller Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 10 StPO behaftet ist (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO):Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde hat sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon überzeugt, dass der Schuldspruch mit amtswegig aufzugreifender materieller Nichtigkeit nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO behaftet ist (Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz erster Fall StPO):

Die Tatrichter stellten zur Qualifikation der bandenmäßigen Begehung der im Schuldspruch beschriebenen Raubtat fest, dass der Angeklagte, Josef K*****, Helmut F***** und Heinz N***** einander zumindest seit Oktober/November 1997 kannten und in der Wohnung des Helmut F***** trafen. Josef K***** habe Heinz N***** zu überreden versucht, mit ihm eine Straftat zur Beschaffung von Bargeld zu begehen. Dabei sei von Josef K***** vorerst ein Einbruch, in der Folge ein Raubüberfall vorgeschlagen worden. Heinz N***** habe im November 1997 das Kartencasino in der F*****gasse als mögliches Objekt genannt, nachdem Josef K***** ihm eine Pistole gezeigt hätte. In weiteren Gesprächen seien die Genannten übereingekommen, gemeinsam eine Raubtat zu begehen. Diese führten Josef S*****, Josef K***** und Heinz N*****, die jeweils bewaffnet und maskiert waren wie im Schuldspruch beschrieben aus; Helmut F***** fungierte als Lenker des Fluchtwagens, wartete im Auto auf die die Tat Ausführenden und brachte sie vom Tatort weg (US 4 ff).

Gemäß § 143 erster Fall StGB in der zum Tatzeitpunkt geltenden, für den Angeklagten günstigeren Fassung BGBl 1987/605 setzt die bandenmäßige Begehung eines Raubes voraus, dass sich zumindest drei Personen zur fortgesetzten Begehung von Raubtaten verbunden haben (Kienapfel BT II3 § 143 Rz 7 iVm § 130 Rz 21 f mwN, L-St Komm3 § 143 Rz 5; vgl auch RIS-Justiz RS0094285) und dann von einem Mitglied einer solchen Bande unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds tatsächlich ein Raub verübt wird (vgl § 143 StGB idFd BGBl 1987/605 iVm § 278 StGB idFd BGBl I 1997/112).Gemäß Paragraph 143, erster Fall StGB in der zum Tatzeitpunkt geltenden, für den Angeklagten günstigeren Fassung BGBl 1987/605 setzt die bandenmäßige Begehung eines Raubes voraus, dass sich zumindest drei Personen zur fortgesetzten Begehung von Raubtaten verbunden haben (Kienapfel BT II3 Paragraph 143, Rz 7 in Verbindung mit Paragraph 130, Rz 21 f mwN, L-St Komm3 Paragraph 143, Rz 5; vergleiche auch RIS-Justiz RS0094285) und dann von einem Mitglied einer solchen Bande unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds tatsächlich ein Raub verübt wird vergleiche Paragraph 143, StGB idFd BGBl 1987/605 in Verbindung mit Paragraph 278, StGB idFd BGBl I 1997/112).

Im vorliegenden Fall fehlen - ausgehend von den getroffenen Konstatierungen - Feststellungen zur Verabredung der Begehung fortgesetzter Raubüberfälle durch ein oder mehrere Mitglieder einer zu diesem Zweck gebildeten Verbindung (vgl § 278 Abs 1 StGB aF). Da sich dieser Rechtsfehler mangels Feststellungen zum Nachteil des Angeklagten auswirkt und vom Obersten Gerichtshof nicht saniert werden kann, erweist sich die Durchführung einer neuen Hauptverhandlung als unumgänglich.Im vorliegenden Fall fehlen - ausgehend von den getroffenen Konstatierungen - Feststellungen zur Verabredung der Begehung fortgesetzter Raubüberfälle durch ein oder mehrere Mitglieder einer zu diesem Zweck gebildeten Verbindung vergleiche Paragraph 278, Absatz eins, StGB aF). Da sich dieser Rechtsfehler mangels Feststellungen zum Nachteil des Angeklagten auswirkt und vom Obersten Gerichtshof nicht saniert werden kann, erweist sich die Durchführung einer neuen Hauptverhandlung als unumgänglich.

Das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Josef S***** in der rechtlichen Unterstellung der Tat unter die Qualifikation des § 143 Abs 1 erster Fall StGB idFd BGBl 1987/605 und demzufolge auch im Strafausspruch aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zu verweisen.Das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Josef S***** in der rechtlichen Unterstellung der Tat unter die Qualifikation des Paragraph 143, Absatz eins, erster Fall StGB idFd BGBl 1987/605 und demzufolge auch im Strafausspruch aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zu verweisen.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.