Der Oberste Gerichtshof hat am 9.März 1978

unter dem Vorsitz des Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr.Keller in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Bernardini, Dr.Kral, Dr.Schneider und Dr.Steininger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr.David-Labor als Schriftführerin in der Strafsache gegen Michael A wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs.1, 129unter dem Vorsitz des Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr.Keller in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Bernardini, Dr.Kral, Dr.Schneider und Dr.Steininger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr.David-Labor als Schriftführerin in der Strafsache gegen Michael A wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraph 127, Absatz eins, 129

Z 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die von der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 2.Dezember 1977, GZ 23 Vr 1133/77-26, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider, der Ausführungen des Verteidigers Dr.Lischka und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Tschulik, zu Recht erkannt:Ziffer eins, StGB und anderer strafbarer Handlungen über die von der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 2.Dezember 1977, GZ 23 römisch fünf r 1133/77-26, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider, der Ausführungen des Verteidigers Dr.Lischka und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Tschulik, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch des Angeklagten Michael A wegen des Vergehens des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach § 136 Abs.1 StGB (Urteilsfaktum B) sowie demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 288 Abs.2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch des Angeklagten Michael A wegen des Vergehens des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach Paragraph 136, Absatz eins, StGB (Urteilsfaktum B) sowie demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und gemäß Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO in der Sache selbst erkannt:

Michael A wird von der wider ihn erhobenen Anklage, er habe am 14. Juni 1977 in Linz ein Damenminifahrrad unbekannten Wertes eines bisher unbekannt gebliebenen Geschädigten mit dem Vorsatz weggenommen, sich unrechtmäßig zu bereichern, und - in Verbindung mit den ihm zu Punkt A) des Schuldspruches angelasteten Tathandlungen - hiedurch das Verbrechen des Diebstahls (auch) durch Einbruch nach § 127 Abs.1, 129 Z 1 StGB begangen, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.Michael A wird von der wider ihn erhobenen Anklage, er habe am 14. Juni 1977 in Linz ein Damenminifahrrad unbekannten Wertes eines bisher unbekannt gebliebenen Geschädigten mit dem Vorsatz weggenommen, sich unrechtmäßig zu bereichern, und - in Verbindung mit den ihm zu Punkt A) des Schuldspruches angelasteten Tathandlungen - hiedurch das Verbrechen des Diebstahls (auch) durch Einbruch nach Paragraph 127, Absatz eins, 129, Ziffer eins, StGB begangen, gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen.

Für das ihm nach dem aufrecht bleibenden Teil des erstgerichtlichen Urteils weiterhin zur Last fallende Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs.1, 129 Z 1 StGB (Urteilsfaktum A) und das Vergehen des Betruges nach § 146 StGB (Urteilsfaktum C) wird Michael A unter Anwendung des § 28 StGB nach § 129 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 1 (einem) Jahr verurteilt. Der Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft wird aus dem Ersturteil übernommen.Für das ihm nach dem aufrecht bleibenden Teil des erstgerichtlichen Urteils weiterhin zur Last fallende Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraph 127, Absatz eins, 129, Ziffer eins, StGB (Urteilsfaktum A) und das Vergehen des Betruges nach Paragraph 146, StGB (Urteilsfaktum C) wird Michael A unter Anwendung des Paragraph 28, StGB nach Paragraph 129, StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 1 (einem) Jahr verurteilt. Der Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft wird aus dem Ersturteil übernommen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 7.Februar 1948 geborene zuletzt beschäftigungslose Michael A des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs.1, 129 Z 1 StGB (Schuldspruchfaktum A), des Vergehens des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach § 136 Abs.1 StGB (Punkt B) und des Vergehens des Betruges nach § 146 StGB (Punkt C) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 7.Februar 1948 geborene zuletzt beschäftigungslose Michael A des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraph 127, Absatz eins, 129, Ziffer eins, StGB (Schuldspruchfaktum A), des Vergehens des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach Paragraph 136, Absatz eins, StGB (Punkt B) und des Vergehens des Betruges nach Paragraph 146, StGB (Punkt C) schuldig erkannt.

Nach den zum Schuldspruchfaktum B) getroffenen Urteilsfeststellungen nahm der Angeklagte am 14.Juni 1977 in Linz ein auf dem Hessenplatz abgestelltes Damenfahrrad unbekannten Wertes ohne Einwilligung des unbekannt gebliebenen Berechtigten in Gebrauch; bei seiner Verhaftung am 15.Juni 1977 war er mit diesem Fahrzeug unterwegs. Nach überzeugung des Erstgerichtes war dem Angeklagten nicht nachzuweisen, daß er das - mit keinem Motor ausgestattet gewesene - Fahrzeug mit Diebstahls (Bereicherungs-)vorsatz an sich genommen hat. Auf Grund dieser Annahmen verurteilte es den Angeklagten in diesem Faktum nicht wegen des ihm laut Anklage angelasteten Diebstahls, sondern (nur) wegen des Vergehens des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach § 136 Abs.1 StGB.Nach den zum Schuldspruchfaktum B) getroffenen Urteilsfeststellungen nahm der Angeklagte am 14.Juni 1977 in Linz ein auf dem Hessenplatz abgestelltes Damenfahrrad unbekannten Wertes ohne Einwilligung des unbekannt gebliebenen Berechtigten in Gebrauch; bei seiner Verhaftung am 15.Juni 1977 war er mit diesem Fahrzeug unterwegs. Nach überzeugung des Erstgerichtes war dem Angeklagten nicht nachzuweisen, daß er das - mit keinem Motor ausgestattet gewesene - Fahrzeug mit Diebstahls (Bereicherungs-)vorsatz an sich genommen hat. Auf Grund dieser Annahmen verurteilte es den Angeklagten in diesem Faktum nicht wegen des ihm laut Anklage angelasteten Diebstahls, sondern (nur) wegen des Vergehens des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach Paragraph 136, Absatz eins, StGB.

Diesen Punkt B) des Schuldspruchs bekämpft die Staatsanwaltschaft mit einer zugunsten des Angeklagten erhobenen, auf den Nichtigkeitsgrund des § 281Diesen Punkt B) des Schuldspruchs bekämpft die Staatsanwaltschaft mit einer zugunsten des Angeklagten erhobenen, auf den Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281

Abs.1 Z 9 lit.a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, in der geltend gemacht wird, daß der unbefugte Gebrauch eines Fahrrades von der Bestimmung des § 136 StGB nicht erfaßt sei, das Erstgericht sohin die Rechtsfrage, ob die dem Angeklagten zur Last fallende Tat eine zur Zuständigkeit der Gerichte gehörige strafbare Handlung begründe, unrichtig gelöst habe.Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, in der geltend gemacht wird, daß der unbefugte Gebrauch eines Fahrrades von der Bestimmung des Paragraph 136, StGB nicht erfaßt sei, das Erstgericht sohin die Rechtsfrage, ob die dem Angeklagten zur Last fallende Tat eine zur Zuständigkeit der Gerichte gehörige strafbare Handlung begründe, unrichtig gelöst habe.

Die Rechtsrüge ist begründet.

Nach § 136 Abs.1 StGB ist nur zu bestrafen, wer ein Fahrzeug, das zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet ist, ohne Einwilligung des Berechtigten in Gebrauch nimmt. Im Gegensatz zu der bis zum Inkrafttreten des StGB geltenden Rechtslage (Ermächtigungsdelikt nach § 467 b Abs.3 StG 1945) stellt der unbefugte Gebrauch eines Fahrrades nunmehr überhaupt keine gerichtlich strafbare Handlung dar. Die rechtliche Unterstellung des bezüglichen, den Urteilsfeststellungen zufolge lediglich auf vorübergehende Benützung des Fahrrades abzielenden Verhaltens des Angeklagten unter den Tatbestand des § 136 Abs.1 StGB erweist sich sohin als rechtlich verfehlt.Nach Paragraph 136, Absatz eins, StGB ist nur zu bestrafen, wer ein Fahrzeug, das zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet ist, ohne Einwilligung des Berechtigten in Gebrauch nimmt. Im Gegensatz zu der bis zum Inkrafttreten des StGB geltenden Rechtslage (Ermächtigungsdelikt nach Paragraph 467, b Absatz 3, StG 1945) stellt der unbefugte Gebrauch eines Fahrrades nunmehr überhaupt keine gerichtlich strafbare Handlung dar. Die rechtliche Unterstellung des bezüglichen, den Urteilsfeststellungen zufolge lediglich auf vorübergehende Benützung des Fahrrades abzielenden Verhaltens des Angeklagten unter den Tatbestand des Paragraph 136, Absatz eins, StGB erweist sich sohin als rechtlich verfehlt.

Demnach war der Nichtigkeitsbeschwerde Folge zu geben und von der Anklage wegen (diebischer) Aneignung des Damenminifahrrades ein Freispruch zu fällen.

Bei der sohin in Ansehung des aufrecht gebliebenen Schuldspruches wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach den § 127 Abs.1, 129 Z 1 StGB (Wegnahme von diversen Kleidungsstücken im Gesamtwert von rund 2.000 S in zwei Angriffen) und des Vergehens des Betruges nach dem § 146 StGB (Schaden 450 S) erachtete der Oberste Gerichtshof als erschwerend:Bei der sohin in Ansehung des aufrecht gebliebenen Schuldspruches wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraph 127, Absatz eins, 129, Ziffer eins, StGB (Wegnahme von diversen Kleidungsstücken im Gesamtwert von rund 2.000 S in zwei Angriffen) und des Vergehens des Betruges nach dem Paragraph 146, StGB (Schaden 450 S) erachtete der Oberste Gerichtshof als erschwerend:

das Zusammentreffen der beiden eben beschriebenen Delikte und die auf gleicher schädlicher Neigung beruhenden Vorstrafen in Verbindung mit dem raschen Rückfall nach der letzten Haftentlassung (am 15. April 1977), hingegen als mildernd: das Geständnis und die (teilweise) objektive Schadensgutmachung (durch polizeiliche Sicherstellung des Diebsgutes).

Von diesen Strafzumessungsgründen ausgehend und bei Würdigung des Schuld- und Unrechtsgehaltes der vom aufrecht gebliebenen Schuldspruch erfaßten Taten erscheint die (neubemessene) Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Jahr angemessen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruche angeführte Gesetzesstelle.