Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kral, Hon. Prof. Dr. Steininger, Dr. Friedrich und Dr. Hörburger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Baumgartner als Schriftführerin in der Strafsache gegen Benjamin A wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 3 StGB nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengerichtes vom 10. Feber 1983, GZ 17 Vr 1451/82-80, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kral, Hon. Prof. Dr. Steininger, Dr. Friedrich und Dr. Hörburger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Baumgartner als Schriftführerin in der Strafsache gegen Benjamin A wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 3, StGB nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengerichtes vom 10. Feber 1983, GZ 17 römisch fünf r 1451/82-80, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte darauf verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte BenjamintA des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 3 StGB schuldig erkannt. Darnach hat er um den 17. Mai 1979 in Strobl bzw Bad Ischl dadurch, daß er Anima B, geborene C, mehrfach versprochen hat, sämtliche Rückzahlungsraten und auch sämtliche Kreditkosten für den am 17. Mai 1979 bei der D in Bad Ischl aufgenommenen Kredit selbst zu bezahlen, die Genannte dazu bewogen, diesen Kreditvertrag mit ihm als Schuldnerin zur ungeteilten Hand zu unterfertigen, wobei er in weiterer Folge keine einzige Rückzahlung auf diesen Kredit leistete, sodaß Anima B in weiterer Folge durch die D Bad Ischl über einen Gesamtbetrag von S 174.223,-- in Anspruch genommen wurde, mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Anima B zu einer Handlung verleitet, die diese am Vermögen in einem insgesamt S 100.000,-- übersteigenden Betrag, nämlich um S 174.223,-- am Vermögen schädigte.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte BenjamintA des Verbrechens des schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 3, StGB schuldig erkannt. Darnach hat er um den 17. Mai 1979 in Strobl bzw Bad Ischl dadurch, daß er Anima B, geborene C, mehrfach versprochen hat, sämtliche Rückzahlungsraten und auch sämtliche Kreditkosten für den am 17. Mai 1979 bei der D in Bad Ischl aufgenommenen Kredit selbst zu bezahlen, die Genannte dazu bewogen, diesen Kreditvertrag mit ihm als Schuldnerin zur ungeteilten Hand zu unterfertigen, wobei er in weiterer Folge keine einzige Rückzahlung auf diesen Kredit leistete, sodaß Anima B in weiterer Folge durch die D Bad Ischl über einen Gesamtbetrag von S 174.223,-- in Anspruch genommen wurde, mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Anima B zu einer Handlung verleitet, die diese am Vermögen in einem insgesamt S 100.000,-- übersteigenden Betrag, nämlich um S 174.223,-- am Vermögen schädigte.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 5 und 9 lit a und c des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Ziffer 5 und 9 Litera a und c des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen nahm der Beschwerdeführer in der Zeit zwischen September 1977 und Dezember 1978 ein Darlehen über S 30.000,-- bei der 'X' in Anspruch, für das Anima B als Bürgin haftete.

Im Herbst 1977 nahmen beide gemeinsam beim Bankhaus E und F einen Kredit in der Höhe von S 110.000,-- auf. Um diese Schulden abzudecken, wurde dem Angeklagten und der Anima B als Soldarschuldner am 17. Mai 1979 von der D in Bad Ischl ein Umschuldungskredit in Höhe von S 184.000,-- eingeräumt, mit welchem die vorerwähnten Verbindlichkeiten dann auch abgelöst wurden. Dieser Kredit setzte sich aus der Kreditsumme von S 150.000,--, 4 % Zinsen aus S 38.800 und einer Bearbeitungsgebühr von S 6.000,-- zusammen. Bei Abschluß dieses Kreditvertrages hat sich der Beschwerdeführer gegenüber Anima B verpflichtet, den gesamten Betrag an die D zurückzubezahlen. Nur auf Grund dieser Zusage ging B eine Solidarhaftung ein (S 88 und 89). In der Folge wurde sie von der Bank in Anspruch genommen und bezahlte einen Betrag von S 174.223,-- (S 90).

Mit Recht erblickt der Beschwerdeführer in seiner Rechtsrüge (Z 9 lit a) eine unrichtige rechtliche Beurteilung darin, daß das Erstgericht dem Angeklagten eine vorsätzliche Schädigung in vollem Ausmaße jenes Betrages anlastete, mit dem Anima B als Solidarschuldnerin aus diesem Umschuldungskredit von der D in Anspruch genommen wurde, ohne sich aber mit der Höhe ihrer bereits vor dem Tatverhalten des Nichtigkeitswerbers bestandenen Verbindlichkeiten aus der Kreditaufnahme beim Bankhaus E und F und aus der Bürgschaftsübernahme anläßlich der Darlehensaufnahme des Angeklagten bei der 'X', welche Verbindlichkeiten durch diesen Umschuldungskredit abgedeckt worden sind, auseinanderzusetzen. Denn Schaden am Vermögen setzt voraus, daß die gesamte Vermögenslage des Opfers nach der Tat ungünstiger ist als vorher; dies ist der Fall, wenn sich die Aktiven vermindert bzw die Passiven erhöht haben (Leukauf-Steininger, Kommentar zum StGB2, § 146, RZ 33). Im vorliegenden Falle könnte ein Schaden in diesem Sinne und dementsprechend ein Schädigungsvorsatz des Angeklagten durch die vom Schöffengericht angenommene Täuschungshandlung nur in einem die bereits bestehenden Verbindlichkeiten übersteigenden Ausmaß des Umschuldungskredits angenommen werden.Mit Recht erblickt der Beschwerdeführer in seiner Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) eine unrichtige rechtliche Beurteilung darin, daß das Erstgericht dem Angeklagten eine vorsätzliche Schädigung in vollem Ausmaße jenes Betrages anlastete, mit dem Anima B als Solidarschuldnerin aus diesem Umschuldungskredit von der D in Anspruch genommen wurde, ohne sich aber mit der Höhe ihrer bereits vor dem Tatverhalten des Nichtigkeitswerbers bestandenen Verbindlichkeiten aus der Kreditaufnahme beim Bankhaus E und F und aus der Bürgschaftsübernahme anläßlich der Darlehensaufnahme des Angeklagten bei der 'X', welche Verbindlichkeiten durch diesen Umschuldungskredit abgedeckt worden sind, auseinanderzusetzen. Denn Schaden am Vermögen setzt voraus, daß die gesamte Vermögenslage des Opfers nach der Tat ungünstiger ist als vorher; dies ist der Fall, wenn sich die Aktiven vermindert bzw die Passiven erhöht haben (Leukauf-Steininger, Kommentar zum StGB2, Paragraph 146,, RZ 33). Im vorliegenden Falle könnte ein Schaden in diesem Sinne und dementsprechend ein Schädigungsvorsatz des Angeklagten durch die vom Schöffengericht angenommene Täuschungshandlung nur in einem die bereits bestehenden Verbindlichkeiten übersteigenden Ausmaß des Umschuldungskredits angenommen werden.

Schon wegen dieser Feststellungsmängel ist eine Verfahrenserneuerung in erster Instanz unumgänglich, sodaß nach Anhörung der Generalprokuratur bereits bei einer nichtöffentlichen Sitzung wie im Spruch zu erkennen war (§ 285 e StPO), ohne daß es einer Erörterung des weiteren Beschwerdevorbringens bedarf.Schon wegen dieser Feststellungsmängel ist eine Verfahrenserneuerung in erster Instanz unumgänglich, sodaß nach Anhörung der Generalprokuratur bereits bei einer nichtöffentlichen Sitzung wie im Spruch zu erkennen war (Paragraph 285, e StPO), ohne daß es einer Erörterung des weiteren Beschwerdevorbringens bedarf.