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Entscheidung 12 Os 42/06b×

Entscheidung 12 Os 42/06b

Rechtstracker.at · Quelle: RIS (Bundeskanzleramt)

Gericht

OGH

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Rechtsgebiet

Strafrecht

Geschäftszahl

12Os42/06b

Entscheidungsdatum

01.06.2006

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 1. Juni 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. Solé als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Dachler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Samedin M***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, 130, erster, vierter Fall und 15 StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 9. Jänner 2006, GZ 4 Hv 183/05d-39, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen A römisch eins 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, A römisch zwei 1 bis 14, B römisch eins bis römisch drei und römisch fünf bis römisch acht und C römisch eins bis römisch fünf sowie in der rechtlichen Unterstellung der Taten auch unter die Qualifikationen der Paragraphen 128, Absatz eins, Ziffer 4, 130, erster und vierter Fall sowie Paragraph 241 e, Absatz 2, erster Fall StGB, demgemäß ferner im Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Samedin M***** der Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, 130, erster und vierter Fall sowie 15 StGB (A) und der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach Paragraph 241 e, Absatz eins und Absatz 2, erster Fall StGB (B) sowie der Vergehen der Urkundenunterdrückung nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB (C) und der Urkundenfälschung nach Paragraph 223, Absatz 2, StGB (D) schuldig erkannt. Danach hat er (zusammengefasst wiedergegeben) im Bezirk Leibnitz

A) fremde bewegliche Sachen in einem 3.000 Euro, nicht jedoch 50.000

Euro übersteigenden Gesamtwert durch Einbruch in Gebäude und Transportmittel mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen durch Einbruch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen,

römisch eins. weggenommen, und zwar

zu 1. bis 13.: in der Zeit vom 8. Juli bis 21. September 2005 13 namentlich angeführten Geschädigten Bargeld und Wertgegenstände im Gesamtwert von 326,50 Euro sowie zahlreiche weitere bisher nicht bewertete Gegenstände, indem er jeweils bei deren Personenkraftwagen eine Scheibe einschlug,

14. am 21. September 2005 dem Rudolf H***** Zigaretten im Gesamtwert von 284,90 Euro, indem er die Oberlichte zum Waschraum einer Tankstelle aufzwängte und durch die Öffnung in das Gebäude einstieg,

römisch zwei. nicht näher bekannte Wertgegenstände wegzunehmen versucht, und zwar

zu 1. bis 14.: in der Zeit vom 22. Juli bis 17. September 2005 vierzehn namentlich angeführten Personen, indem er bei deren Personenkraftwagen eine Scheibe einschlug,

15. am 20. oder 21. September 2005 der Kata H*****, indem er das Fenster einer Imbissstube aufzwängte und durch dieses in das Lokal einstieg;

B) sich unbare Zahlungsmittel, über die er nicht verfügen durfte,

gewerbsmäßig durch Wegnahme anlässlich der zu Punkt A angeführten Einbruchsdiebstähle mit dem Vorsatz verschafft, dass er durch deren Verwendung im Rechtsverkehr unrechtmäßig bereichert werde, und zwar zu römisch eins. bis römisch fünf.: vom 26. August bis 2. September 2005 die Bankomat- und Kreditkarten der jeweils namentlich angeführten Personen,

römisch sechs. am 2. oder 3. September 2005 die E-Card, Visakarte und zwei Bankomatkarten des Johann Sp*****,

römisch sieben. am 14. September 2005 die E-Card und die Kontokarte der Maria G*****,

(richtig:) römisch acht. am 16. oder 17. September 2005 die Bankomatkarte und die E-Card des Rene H*****;

C) Urkunden, über die er nicht verfügen durfte, durch Wegnahme im Zuge der zu Punkt A angeführten Einbruchsdiebstähle unterdrückt, wobei er mit dem Vorsatz handelte, zu verhindern, dass sie im Rechtsverkehr zum Beweis von Rechten, Rechtsverhältnissen oder Tatsachen gebraucht werden, und zwar

zu römisch eins. bis römisch drei. und römisch fünf.: in der Zeit vom 26. August bis 6. September 2005 die im Urteil näher bezeichneten Ausweise der angeführten Personen,

römisch vier. am 2. oder 3. September 2005 den Führerschein, den Reisepass und ein Sparbuch des Johann Sp*****;

D) am 23. September 2005 eine Urkunde, nämlich den nachgemachten

jugoslawischen Führerschein mit der Nummer *****, durch Vorweisen gegenüber Beamten der Bundespolizeiinspektion Leibnitz im Rechtsverkehr „zum Beweis eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht".

Die gegen dieses Urteil gerichtete, auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, 5, 5 a, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist teilweise im Recht.

Rechtliche Beurteilung

Die Verfahrensrüge (Ziffer 4,) moniert die Abweisung des in der Hauptverhandlung gestellten Antrages auf Durchführung von Erhebungen „bei einem Sparmarkt in Lieboch", zum Beweis dafür, „dass der Angeklagte das zum Anklagefaktum A römisch eins 13 angeführte Handy von dieser Person käuflich erworben hat und somit die ihm in diesem Faktum angelastete Tat nicht begangen haben kann" (S 51/II). Da dieser Antrag keine konkreten Hinweise enthält, welche eine Ausforschung einer bestimmten Person mit Grund erwarten lässt, handelt es sich um einen aussichtslosen Beweis (Fabrizy StPO9 Paragraph 246, Rz 3; Mayerhofer StPO5 Paragraph 281, Ziffer 4, E 102). Durch die Abweisung des Beweisantrages wurden somit weder Gesetze noch Grundsätze des Verfahrens verletzt oder unrichtig angewendet noch sonst Verteidigungsrechte beeinträchtigt.

Entgegen der Mängelrüge (Ziffer 5,) hat das Erstgericht die Verantwortung des Angeklagten zu den Fakten A römisch eins 7 und B römisch vier, er habe die Bankomatkarte kurz vor der versuchten Behebung von Bargeld bei einem Bankomaten von einem betrunkenen Mann bekommen, welcher ihn nach Bekanntgabe eines Codes gebeten habe, für ihn Geld zu beheben, nicht ohne Begründung abgelehnt, sondern sich dabei insbesondere darauf gestützt, dass die Karte erst wenige Minuten vor der versuchten Bargeldbehebung weggenommen worden war und der Beschwerdeführer dabei gefilmt wurde, wie er mehrmals einen falschen Code eingab (US 16). Die vom erkennenden Senat gezogenen Schlüsse widersprechen weder den Denkgesetzen noch grundlegenden Erfahrungswerten. Darüber hinaus zeigt das Rechtsmittel keine Umstände auf, welche im Urteil darüber hinaus zu würdigen gewesen wären, und beschränkt sich auf die unsubstanziierte Behauptung, „entscheidungswesentlich wäre die umfassende Begründung gewesen". Damit werden aber keine nichtigkeitsbegründenden Umstände deutlich und bestimmt bezeichnet (Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO).

Berechtigung kommt jedoch der Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) zu.

Nach der Aktenlage ergeben sich nämlich erhebliche Bedenken gegen die

vom Schöffengericht getroffene Feststellung, dass der Angeklagte die

im Folgenden näher bezeichneten teils vollendeten und teils

versuchten Einbruchsdiebstähle begangen hat. Zu den

Schuldspruchfakten A I 15 (= F 30 der Anzeige) und A II 15 (= F 28)

war er geständig (S 61/I; S 27/II). Entgegen seiner leugnenden

Verantwortung wurde er aufgrund - mit dem Akteninhalt in Einklang

stehender - objektiver Beweise wegen der unter A I 4, 7, 13

angeführten Taten schuldig erkannt (US 16, 17). Zu den Fakten A I 1,

2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, und 12, A II 1 bis 14 (sowie den damit

zusammenhängenden Schuldsprüchen B I bis III und V bis VIII und C I

bis V) führte das Schöffengericht nicht weiter differenzierend eine

„exakt gleiche" („spiegelbildliche") Tatbegehung bei den

Autoeinbrüchen und einen „örtlichen und zeitlichen Zusammenhang" ins

Treffen (US 18). Der Beschwerdeführer wendet demgegenüber zu Recht

ein, dass den im Akt erliegenden „UT-Anzeigen" durchaus divergierende

Begehensweisen entnommen werden können. Wenn auch bei den in Frage

stehenden teils versuchten Autoeinbrüchen Scheiben der betreffenden

Personenkraftwagen zerbrochen wurden, lässt sich doch den Anzeigen

keineswegs nur deren „Einschlagen" entnehmen; so sprechen mehrere

Anzeigen von einem Versuch des Aufzwängens durch Einführen eines

Gegenstandes zwischen Dichtung und Scheibe, wobei die Scheiben

zerbrachen (vgl S 85/I zu F 12 = A I 7; S 103/I zu F 20 = A II 10

[Werkzeugspur - Schraubenzieher 7 mm]; S 113/I zu F 24 = A I 11

[Schraubendreher 3 mm Breite]; S 121/I zu F 25 = A II 13; S 385/I zu

F 18 = A II 9; S 393/I zu F 21 = A II 11; S 385/I zu F 18 = A II 9

[Schraubendreher zwischen Gummidichtung und Scheibe, 8-9 mm breite Werkzeugspur]; S 393/I zu F 21 = A römisch zwei 11), in einem Fall wird von der Verwendung eines Gegenstandes mit „zwei Krallen in Entfernung 9 mm, Stärke 5 mm" gesprochen (S 133/I zu F 27 = A römisch eins 12). In den übrigen Fällen wird zwar ein schlichtes Einschlagen unterschiedlicher Scheiben (teilweise hintere Dreiecksfenster, teilweise Seitenscheiben) festgehalten, dieser Umstand kann für sich allein aber nicht als täterspezifisch signifikanter modus operandi erachtet werden. Hinzu kommt, dass eine der ursprünglich von der Polizei dem Angeklagten zugeordnete Anzeige (S 105/I = F 23) mit dem Bemerken, die Täter seien ausgeforscht worden, lediglich „irrtümlich" in die Faktenevidenz aufgenommen worden war (S 227/I). Der unkritischen Übernahme der übereinstimmenden Angaben der vernommenen Polizeibeamten (S 65 ff/II), es habe sich „immer" um denselben modus operandi und die „gleichen Parkplätze" gehandelt, und den darauf beruhenden Feststellungen der jeweiligen Tatbegehung begegnen demzufolge erhebliche Bedenken.

Darüber hinaus ist in der Hauptverhandlung - wie die Beschwerde zutreffend aufzeigt - zur Sprache gekommen, dass im Tatzeitraum im Bereich Leibnitz eine zwischenzeitig ebenfalls ausgeforschte Gruppe von Tätern Einbruchsdiebstähle und Sachbeschädigungen begangen hat. Wenn auch von den erhebenden Polizeibeamten davon gesprochen wurde, dass diese Täter an Autos nur Sachbeschädigungen durchgeführt hätten, so liegt bei den dem Beschwerdeführer angelasteten versuchten Einbruchsdiebstählen in Fahrzeuge objektiv ebenso nur eine Beschädigung vor. Die entsprechende Anzeige, der Strafakt oder die Angaben dieser Täter wurden vom Gericht weder beigeschafft noch überprüft.

Auch daraus ergeben sich erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der Feststellung der Täterschaft des Angeklagten.

Der Vollständigkeit halber sei darauf verwiesen, dass bei der Anzeige zu F 20 = A römisch zwei 10 eine Teilfingerabdruckspur gesichert werden konnte (S 103/I), sodass dem Gericht weitere Überprüfungsmöglichkeiten offen gestanden wären.

Zutreffend zeigt die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) auch auf, dass nach den Feststellungen des Erstgerichtes die Wertgrenze von 3.000 Euro nicht mit Sicherheit überschritten wurde, weil im Verfahren und im Urteil keine Bewertung der weggenommenen Gegenstände vorgenommen wurde. Dadurch und durch die Teilaufhebung der Faktengruppe A ist dieser Wertqualifikation die Grundlage entzogen, weshalb sie zu kassieren war.

Nach dem Spruch und den Feststellungen des angefochtenen Urteils wurde dem Angeklagten die gewerbsmäßige Begehung von (ausschließlich) Einbruchsdiebstählen angelastet. Dessen ungeachtet wurde vom erkennenden Gericht auch die Qualifikation des Paragraph 130, erster Fall StGB angenommen, welche jedoch nur dann vorliegt, wenn der Täter nicht weiter qualifizierte Diebstähle gewerbsmäßig begeht vergleiche RIS-Justiz RS0113904). Dieser Rechtsfehler, der von der Nichtigkeitsbeschwerde nicht geltend gemacht wird, wirkt sich zum Nachteil des Angeklagten aus und war daher gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO von Amts wegen wahrzunehmen. Da die Annahme der Gewerbsmäßigkeit nach Paragraph 130, vierter Fall StGB (auch) auf die Vielzahl der Angriffe gestützt wurde (US 21), die überwiegende Zahl der Fakten aber aufgehoben wurde, war die Qualifikation des Paragraph 130, erster und vierter Fall StGB zur Gänze zu beheben.

Dasselbe gilt für die Qualifikation des Paragraph 241 e, Absatz 2, StGB, weil hiezu nur das Faktum B 4 bestehen blieb.

Demgemäß war in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten und aus deren Anlass das angefochtene Urteil in dem im Spruch angeführten Umfang aufzuheben und an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Im neu durchzuführenden Verfahren wird sich das Gericht mit den Tatmodalitäten im Detail auseinanderzusetzen sowie auch die Anzeige gegen und die Akten betreffend die bereits erwähnten, im Tatzeitraum in Leibnitz mit gleicher Tendenz aktiven Straftäter beizuschaffen, zu erörtern und in seine Erwägungen miteinzubeziehen haben. Darüber hinaus wird das erkennende Gericht zu beachten haben, dass eine Kontokarte (Faktum B römisch sieben) grundsätzlich weder ein unbares Zahlungsmittel noch eine Urkunde darstellt vergleiche RIS-Justiz RS0093190). Deren konkrete Funktion wird daher ausführlich zu erheben und ihre Rechtsnatur sodann neu zu beurteilen sein. Die Wegnahme eines Sparbuches (Faktum C römisch vier) ist nur dann als Vergehen der Urkundenunterdrückung zu qualifizieren, wenn dieses mit einem Losungswort gesichert ist vergleiche Fabrizy StGB9 Paragraph 127, Rz 4). Auch diesbezüglich sind daher weitere Erhebungen und Feststellungen zur rechtlichen Beurteilung erforderlich.

Gemäß Paragraph 31 a, ASVG sind für das elektronische Verwaltungssystem im gesamten Vollzugsbereich der Sozialversicherung Chipkarten zu verwenden, die als Schlüsselkarten zu gestalten sind und die auch die Authentifizierung des Karteninhabers (der Karteninhaberin) im elektronischen Verkehr ermöglichen und dem (der) berechtigten Verwender(in) nach Zustimmung des (der) Betroffenen den Zugriff auf persönliche Daten, die bei anderen Stellen gespeichert sind, möglich machen. Paragraph 31 c, ASVG regelt, dass die E-Card alle Arten von Krankenscheinen zu ersetzen hat. Sie dient daher im wesentlichen dem Nachweis der Zugehörigkeit zu einer Sozialversicherung, mit welcher der Arzt sodann die von ihm erbrachten Leistungen zu verrechnen hat. Die E-Card kann aber nicht im allgemeinen Zahlungsverkehr als unbares Zahlungsmittel gegenüber einer Vielzahl von Personen eingesetzt werden vergleiche Schroll in WK² Vorbem zu Paragraphen 241 a bis 241 g Rz 8). Sie ist daher kein unbares Zahlungsmittel iSv Paragraph 74, Absatz eins, Ziffer 10, StGB. Sie hat jedoch Urkundencharakter und ist demzufolge durch die Bestimmungen des 12. Abschnittes des StGB (Paragraphen 223, ff) geschützt. Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.

Anmerkung

E80902 12Os42.06b

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:2006:0120OS00042.06B.0601.000

Dokumentnummer

JJT_20060601_OGH0002_0120OS00042_06B0000_000