Der Oberste Gerichtshof hat am 24. Mai 1984 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Steininger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral (Berichterstatter), Dr. Friedrich, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Korschelt als Schriftführerin in der Strafsache gegen Mario A wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 129 Z 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 7. November 1983, GZ 23 Vr 1901/82-12, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Tschulik, des Angeklagten Mario A und des Verteidigers Dr. Höhne zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 24. Mai 1984 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Steininger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral (Berichterstatter), Dr. Friedrich, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Korschelt als Schriftführerin in der Strafsache gegen Mario A wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer eins, 129, Ziffer eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 7. November 1983, GZ 23 römisch fünf r 1901/82-12, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Tschulik, des Angeklagten Mario A und des Verteidigers Dr. Höhne zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Mario A des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt. Ihm liegt zur Last, am 30. Mai 1982 in Nettingsdorf, Gemeinde Ansfelden, in Gesellschaft eines bislang unbekannt gebliebenen Beteiligten (§ 12 StGB) versucht zu haben, dem Peter M*** fremde bewegliche Sachen unbekannten Wertes durch Einbruch in dessen Wohnhaus mit dem Vorsatz wegzunehmen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Mario A des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer eins, 129, Ziffer eins, StGB schuldig erkannt. Ihm liegt zur Last, am 30. Mai 1982 in Nettingsdorf, Gemeinde Ansfelden, in Gesellschaft eines bislang unbekannt gebliebenen Beteiligten (Paragraph 12, StGB) versucht zu haben, dem Peter M*** fremde bewegliche Sachen unbekannten Wertes durch Einbruch in dessen Wohnhaus mit dem Vorsatz wegzunehmen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

Nach den hiezu getroffenen Urteilsfeststellungen wollten Mario A und ein unbekannter Komplize, ausgerüstet mit einem 36 cm langen Stemmeisen und mit Handschuhen, zur Nachtzeit in das von den Eheleuten Peter und Marianne B bewohnte Haus Nettingsdorferstraße 62 einbrechen. Zu diesem Zweck begaben sie sich von der Straße in den an dem Haus rechts vorbeiführenden Durchgang und von dort durch das Gartentor in den Garten (Hof) des Hauses.

Dabei wurden sie jedoch von Marianne B und später auch von Peter B beobachtet, der von der Terrasse des Hauses aus den einen Täter mit der Taschenlampe anleuchtete, ihn ansprach und sodann einen Warnschuß aus seiner Pistole abgab. Während der unbekannte Mittäter davonlief, versteckte sich der Angeklagte unter dem Balkon und wurde dort schließlich von herbeieilenden türkischen Gastarbeitern gestellt und festgehalten.

Mario A leugnete einen Diebstahlsvorsatz und behauptete, er habe lediglich den Durchgang benützen wollen; seiner Darstellung in der Hauptverhandlung zufolge will er den Garten des Hauses Nettingsdorferstraße 62

überhaupt nicht betreten haben. Diese Verantwortung erachtete das Schöffengericht auf Grund der Verfahrensergebnisse, insbesondere der Angaben des Peter und der Marianne B für widerlegt.

Den Schuldspruch bekämpft der Angeklagte Mario A mit einer auf die Z 5 und 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der jedoch keine Berechtigung zukommt. Zu Unrecht wendet sich der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt eines Begründungsmangels im Sinne des erstangeführten Nichtigkeitsgrundes zunächst gegen die Annahme, er bzw. der unbekannte Beteiligte sei mit einem Stemmeisen und mit Handschuhen ausgerüstet gewesen. Diese Gegenstände sind bei der Nachschau von den Gendarmeriebeamten nach den ersten Befragungen am Tatort nicht aufgefunden worden - worauf in den Urteilsgründen nicht ausdrücklich hingewiesen werden mußte -, sondern erst am darauffolgenden Tag von Peter B (in unmittelbarer Nähe eines mit großer Wahrscheinlichkeit vom Angeklagten herrührenden Schuhabdrucks) entdeckt worden (vgl. S 6, 7, 47, 83Den Schuldspruch bekämpft der Angeklagte Mario A mit einer auf die Ziffer 5 und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der jedoch keine Berechtigung zukommt. Zu Unrecht wendet sich der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt eines Begründungsmangels im Sinne des erstangeführten Nichtigkeitsgrundes zunächst gegen die Annahme, er bzw. der unbekannte Beteiligte sei mit einem Stemmeisen und mit Handschuhen ausgerüstet gewesen. Diese Gegenstände sind bei der Nachschau von den Gendarmeriebeamten nach den ersten Befragungen am Tatort nicht aufgefunden worden - worauf in den Urteilsgründen nicht ausdrücklich hingewiesen werden mußte -, sondern erst am darauffolgenden Tag von Peter B (in unmittelbarer Nähe eines mit großer Wahrscheinlichkeit vom Angeklagten herrührenden Schuhabdrucks) entdeckt worden vergleiche S 6, 7, 47, 83

d. A). Die Herkunft von dem einen oder anderen Täter konnte zwar nicht einwandfrei ermittelt werden (vgl. S 8, 47 d.A), doch konnte sich das Gericht bei seiner Prämisse, daß die aufgefundenen Handschuhe ihrer Größe nach auf die Hand des Angeklagten passen, auf die bezüglichen Gendarmerieerhebungen stützen (vgl. S 55, 83 d.A). Die überzeugung des Erstgerichtes, die beiden von Peter und Marianned. A). Die Herkunft von dem einen oder anderen Täter konnte zwar nicht einwandfrei ermittelt werden vergleiche S 8, 47 d.A), doch konnte sich das Gericht bei seiner Prämisse, daß die aufgefundenen Handschuhe ihrer Größe nach auf die Hand des Angeklagten passen, auf die bezüglichen Gendarmerieerhebungen stützen vergleiche S 55, 83 d.A). Die überzeugung des Erstgerichtes, die beiden von Peter und Marianne

B beobachteten Täter, als deren einer der Angeklagte identifiziert werden konnte, hätten die im Garten aufgefundenen Gegenstände bei sich gehabt, um sie bei der Ausführung des geplanten Einbruchsdiebstahls nötigenfalls zu benützen, und sich ihrer dann entledigt, findet demnach - den Beschwerdeausführungen zuwider - in den im Urteil verwerteten Beweisergebnissen Deckung. Formelle Begründungmängel in der Bedeutung der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO haften dem Urteil auch im Zusammenhang mit der Feststellung nicht an, beide Täter hätten den Garten des Hauses Nettingsdorferstraße 62 betreten und wären dort von den Eheleuten B gesehen worden: Der Zeuge Peter B hat, übereinstimmend mit der Darstellung seiner Gattin bei der Gendarmerie (vgl. S 18 d.A), nicht nur im Vorverfahren, sondern auch in der Hauptverhandlung ausdrücklich bekundet, beide mutmaßlichen Täter beim Gartentor und dann auch im Garten selbst ('...... stand der größere der beiden in der auf Bild 1B beobachteten Täter, als deren einer der Angeklagte identifiziert werden konnte, hätten die im Garten aufgefundenen Gegenstände bei sich gehabt, um sie bei der Ausführung des geplanten Einbruchsdiebstahls nötigenfalls zu benützen, und sich ihrer dann entledigt, findet demnach - den Beschwerdeausführungen zuwider - in den im Urteil verwerteten Beweisergebnissen Deckung. Formelle Begründungmängel in der Bedeutung der Ziffer 5, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO haften dem Urteil auch im Zusammenhang mit der Feststellung nicht an, beide Täter hätten den Garten des Hauses Nettingsdorferstraße 62 betreten und wären dort von den Eheleuten B gesehen worden: Der Zeuge Peter B hat, übereinstimmend mit der Darstellung seiner Gattin bei der Gendarmerie vergleiche S 18 d.A), nicht nur im Vorverfahren, sondern auch in der Hauptverhandlung ausdrücklich bekundet, beide mutmaßlichen Täter beim Gartentor und dann auch im Garten selbst ('...... stand der größere der beiden in der auf Bild 1

gekennzeichneten Türnische. Den zweiten habe ich in meinem Garten huschen gesehen') erkannt, gemeint gesehen zu haben (vgl. S 15, 72 d. A). Im Hinblick auf die Angaben des Peter und der Marianne B, bei dem von den türkischen Gastarbeitern gestellten Angeklagten habe es sich um einen der beiden von ihnen vorher beobachteten Männer gehandelt (vgl. S 16, 18 d.A), ist dem Erstgericht auch bei der Konstatierung, die beiden Tatzeugen hätten den Angeklagten im Garten stehen gesehen (vgl. S 81, 83 d.A), keine Aktenwidrigkeit unterlaufen. Das Vorbringen zur Mängelrüge, mit welchem der Beschwerdeführer die mangelnde Verläßlichkeit und Beweiskraft der ihn belastenden Angaben des Peter und der Marianne B darzutun und auf diese Weise die Annahme eines auf die Verübung eines Einbruchsdiebstahls gerichteten Tätervorsatzes zu widerlegen sucht, erschöpft sich sohin in einer im Nichtigkeitsverfahren unzulässigen und solcherart unbeachtlichen Bekämpfung der unter Verwertung aller wesentlichen Verfahrensergebnisse vorgenommenen, durchaus einleuchtend und lebensnah begründeten Beweiswürdigung des Schöffengerichts.gekennzeichneten Türnische. Den zweiten habe ich in meinem Garten huschen gesehen') erkannt, gemeint gesehen zu haben vergleiche S 15, 72 d. A). Im Hinblick auf die Angaben des Peter und der Marianne B, bei dem von den türkischen Gastarbeitern gestellten Angeklagten habe es sich um einen der beiden von ihnen vorher beobachteten Männer gehandelt vergleiche S 16, 18 d.A), ist dem Erstgericht auch bei der Konstatierung, die beiden Tatzeugen hätten den Angeklagten im Garten stehen gesehen vergleiche S 81, 83 d.A), keine Aktenwidrigkeit unterlaufen. Das Vorbringen zur Mängelrüge, mit welchem der Beschwerdeführer die mangelnde Verläßlichkeit und Beweiskraft der ihn belastenden Angaben des Peter und der Marianne B darzutun und auf diese Weise die Annahme eines auf die Verübung eines Einbruchsdiebstahls gerichteten Tätervorsatzes zu widerlegen sucht, erschöpft sich sohin in einer im Nichtigkeitsverfahren unzulässigen und solcherart unbeachtlichen Bekämpfung der unter Verwertung aller wesentlichen Verfahrensergebnisse vorgenommenen, durchaus einleuchtend und lebensnah begründeten Beweiswürdigung des Schöffengerichts.

Verfehlt ist aber auch der auf den Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO gestützte Beschwerdeeinwand, es liege noch keine der Ausführung eines Einbruchsdiebstahls unmittelbar vorangehende, strafbaren Versuch gemäß § 15 Abs. 2 StGB begründende Deliktshandlung vor: Das Aufsuchen des Tatortes mit einem Einbruchswerkzeug, um dortselbst den Diebstahl sogleich zu verüben, stellt nämlich, wie das Erstgericht zutreffend erkannt hat (vgl. S 84 d.A), ein ausführungsnahes Verhalten dar, ohne daß auch schon für die Deliktsverwirklichung typische Ausführungshandlungen gesetzt worden sein müssen. Wesentlich ist, daß das Verhalten der Täter sowohl in aktionsmäßiger, als auch in zeitlicher Beziehung zur Ausführung im unmittelbaren Vorfeld des Tatbildes gelegen gewesen ist und nach ihren Zielvorstellungen ohne weitere Zwischenakte in die Ausführung hätte übergehen sollen. Die Tat war damit jedenfalls in ein Stadium getreten, in welchem auch die in subjektiver Hinsicht für den übergang aus dem Vorbereitungs- in das Versuchstadium entscheidende Hemmstufe bereits überwunden war (vgl. Leukauf-Steininger, Komm. zum StGB. 2 , § 15 RN. 9 bis 11 und 17). Hat sich der Angeklagte demnach in Gesellschaft eines unbekannt gebliebenen Komplizen in den Garten des Hauses Nettingsdorferstraße 62 begeben, um in unmittelbarer zeitlicher Folge (unter Benützung eines von den Tätern zu diesem Zweck mitgeführten Stemmeisens) in dieses Haus einzubrechen, so verantwortet er strafbaren Versuch. Weil somit auch die rechtliche Beurteilung des festgestellten Tatverhaltens als versuchter (Gesellschafts-)Diebstahl durch Einbruch unbedenklich erscheint, war die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.Verfehlt ist aber auch der auf den Nichtigkeitsgrund der Ziffer 9, Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Beschwerdeeinwand, es liege noch keine der Ausführung eines Einbruchsdiebstahls unmittelbar vorangehende, strafbaren Versuch gemäß Paragraph 15, Absatz 2, StGB begründende Deliktshandlung vor: Das Aufsuchen des Tatortes mit einem Einbruchswerkzeug, um dortselbst den Diebstahl sogleich zu verüben, stellt nämlich, wie das Erstgericht zutreffend erkannt hat vergleiche S 84 d.A), ein ausführungsnahes Verhalten dar, ohne daß auch schon für die Deliktsverwirklichung typische Ausführungshandlungen gesetzt worden sein müssen. Wesentlich ist, daß das Verhalten der Täter sowohl in aktionsmäßiger, als auch in zeitlicher Beziehung zur Ausführung im unmittelbaren Vorfeld des Tatbildes gelegen gewesen ist und nach ihren Zielvorstellungen ohne weitere Zwischenakte in die Ausführung hätte übergehen sollen. Die Tat war damit jedenfalls in ein Stadium getreten, in welchem auch die in subjektiver Hinsicht für den übergang aus dem Vorbereitungs- in das Versuchstadium entscheidende Hemmstufe bereits überwunden war vergleiche Leukauf-Steininger, Komm. zum StGB. 2 , Paragraph 15, RN. 9 bis 11 und 17). Hat sich der Angeklagte demnach in Gesellschaft eines unbekannt gebliebenen Komplizen in den Garten des Hauses Nettingsdorferstraße 62 begeben, um in unmittelbarer zeitlicher Folge (unter Benützung eines von den Tätern zu diesem Zweck mitgeführten Stemmeisens) in dieses Haus einzubrechen, so verantwortet er strafbaren Versuch. Weil somit auch die rechtliche Beurteilung des festgestellten Tatverhaltens als versuchter (Gesellschafts-)Diebstahl durch Einbruch unbedenklich erscheint, war die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach § 129 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 12 (zwölf) Monaten und nahm bei der Strafzumessung die einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten als erschwerend, den Umstand hingegen, daß der Diebstahl beim Versuch geblieben ist, als mildernd an.Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach Paragraph 129, StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 12 (zwölf) Monaten und nahm bei der Strafzumessung die einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten als erschwerend, den Umstand hingegen, daß der Diebstahl beim Versuch geblieben ist, als mildernd an.

Mit seiner Berufung begehrt der Angeklagte eine Strafherabsetzung. Das Erstgericht hat die Strafzumessungsgründe im wesentlichen richtig erfaßt und gewertet und auch den Umstand, daß der Diebstahl lediglich versucht wurde, als mildernd berücksichtigt. Daß der Angeklagte in den letzten 2

Jahren, während des anhängigen Strafverfahrens, keine neuen Straftaten begangen und gearbeitet hat, ist kein Milderungsgrund. Beim Vorleben des Angeklagten und dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat ist daher die vom Erstgericht verhängte Freiheitsstrafe keineswegs zu hoch bemessen.

Der Berufung war somit ebenfalls der Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die angeführte Gesetzesstelle.