Der Oberste Gerichtshof hat am 22. März 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Philipp, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Petö als Schriftführer, in der Strafsache gegen Kadir K***** und andere Angeklagte wegen der Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Kadir K***** und die Berufung des Angeklagten Ahmet I***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 16. September 2004, GZ 35 Hv 130/04v-108, sowie die Beschwerde des Erstgenannten gegen den zugleich gefassten Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 22. März 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Philipp, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Petö als Schriftführer, in der Strafsache gegen Kadir K***** und andere Angeklagte wegen der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Kadir K***** und die Berufung des Angeklagten Ahmet I***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 16. September 2004, GZ 35 Hv 130/04v-108, sowie die Beschwerde des Erstgenannten gegen den zugleich gefassten Beschluss gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 2, StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten Kadir K***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde (ua) Kadir K***** der Verbrechen nach § 28 Abs 2 (zu ergänzen: vierter Fall), Abs 3 erster Fall SMG (A/1,2) und nach § 28 Abs 2 (zu ergänzen: zweiter und dritter Fall) SMG (A/3) sowie des Vergehens nach § 27 Abs 1 (zu ergänzen: erster„ zweiter und sechster Fall) SMG (B/I) schuldig erkannt. Darnach hat Kadir K***** in Schönberg, Fulpmes, Innsbruck und an anderen OrtenMit dem angefochtenen Urteil wurde (ua) Kadir K***** der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, (zu ergänzen: vierter Fall), Absatz 3, erster Fall SMG (A/1,2) und nach Paragraph 28, Absatz 2, (zu ergänzen: zweiter und dritter Fall) SMG (A/3) sowie des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, (zu ergänzen: erster„ zweiter und sechster Fall) SMG (B/I) schuldig erkannt. Darnach hat Kadir K***** in Schönberg, Fulpmes, Innsbruck und an anderen Orten

A) den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in einer großen

Menge (§ 28 Abs 6 SMG) von Deutschland aus- und nach Österreich eingeführt sowie in Verkehr gesetzt „bzw dazu beigetragen", wobei er hinsichtlich des In-Verkehr-setzens gewerbsmäßig handelte, und zwar:Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) von Deutschland aus- und nach Österreich eingeführt sowie in Verkehr gesetzt „bzw dazu beigetragen", wobei er hinsichtlich des In-Verkehr-setzens gewerbsmäßig handelte, und zwar:

1. zu nicht mehr genauer feststellbaren Zeitpunkten zwischen Oktober/November 2003 und März 2004 durch Verkauf „bzw" Weitergabe von insgesamt cirka 10.000 Stück Ecstasy-Tabletten an Ahmet I***** sowie die abgesondert verfolgten Rene Ko*****, Kurt G*****, Alexander H*****, Rene Ga*****, Celal C*****, Hansjörg Gl***** sowie zahlreiche weitere, namentlich nicht bekannte Personen „im Verlaufe von zahlreichen Teilgeschäften";

2. zu nicht mehr exakt feststellbaren Zeitpunkten zwischen November 2003 und März 2004 durch Verkauf, in geringem Umfang aber auch durch kostenlose Weitergabe einer ziffernmäßig nicht mehr feststellbaren, die Grenzmenge aber jedenfalls übersteigenden großen Menge an teilweise qualitativ hochwertigem Kokain (mindestens 100 Gramm) an Ahmet I***** sowie an die gesondert verfolgten Mehmet Ki*****, Alexander H*****, Rene Ko*****, Hansjörg Gl***** und Ömer Ce***** sowie weitere, namentlich nicht bekannte Personen „im Verlaufe von zahlreichen Teilgeschäften";

3. zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt im Jänner/Februar 2004 durch Schmuggel von cirka 150 Gramm Kokain von Deutschland nach Tirol;

B) den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgifte erworben, besessen

sowie anderen überlassen, und zwar:

I. zu nicht mehr genauer feststellbaren Zeitpunkten zwischen Anfang 2002 und März 2004römisch eins. zu nicht mehr genauer feststellbaren Zeitpunkten zwischen Anfang 2002 und März 2004

1. durch Erwerb nicht mehr genauer feststellbarer Mengen Kokain, Cannabisprodukte und Ecstasy-Tabletten sowie geringer Mengen Amphetamin („Speed") von den gesondert verfolgten Werner P*****, Aaron Mc Cl*****, einem „K*****" sowie weiteren namentlich nicht bekannten Personen und deren Besitz;

2. dadurch, dass er seine gesondert verfolgte Freundin Alexandra M***** mehrfach zum kostenlosen Konsum von Kokain und Ecstasy-Tabletten einlud.

Der vom Angeklagten Kadir K***** gegen den Schuldspruch wegen der Suchtgiftverbrechen A/1-3 aus den Gründen der Z 4, 5, 5a und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu.Der vom Angeklagten Kadir K***** gegen den Schuldspruch wegen der Suchtgiftverbrechen A/1-3 aus den Gründen der Ziffer 4, 5, 5 a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu.

Durch die Ablehnung der Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass der Angeklagte K***** an Suchtmittel gewöhnt ist (S 189/III), wurden Verteidigungsrechte (Z 4) nicht verletzt, weil das Schöffengericht ohnedies vom angestrebten Beweisergebnis ausgegangen ist (US 15), die Privilegierung nach § 28 Abs 3 zweiter Satz SMG aber ablehnte, weil er die Tat nicht vorwiegend deshalb beging, um sich für den eigenen Gebrauch ein Suchtmittel oder die Mittel zu dessen Erwerb zu verschaffen.Durch die Ablehnung der Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass der Angeklagte K***** an Suchtmittel gewöhnt ist (S 189/III), wurden Verteidigungsrechte (Ziffer 4,) nicht verletzt, weil das Schöffengericht ohnedies vom angestrebten Beweisergebnis ausgegangen ist (US 15), die Privilegierung nach Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz SMG aber ablehnte, weil er die Tat nicht vorwiegend deshalb beging, um sich für den eigenen Gebrauch ein Suchtmittel oder die Mittel zu dessen Erwerb zu verschaffen.

Weder der in der Mängelrüge (Z 5) geltend gemachte Widerspruch zwischen Urteilstenor und Urteilsgründen noch die behauptete Undeutlichkeit zur Frage des Reinheitsgehaltes des zu A/2. in Verkehr gesetzten Suchtgiftes betreffen einen entscheidungswesentlichen Umstand, weil die Grenzmenge des § 28 Abs 6 SMG auch bei 100 Gramm Kokain bloß durchschnittlicher Qualität jedenfalls deutlich überschritten wäre (vgl US 12, wonach bei unterdurchschnittlicher Qualität in ca 43 Gramm bereits die nach der SGV erforderlichen 15 Gramm Reinsubstanz enthalten waren).Weder der in der Mängelrüge (Ziffer 5,) geltend gemachte Widerspruch zwischen Urteilstenor und Urteilsgründen noch die behauptete Undeutlichkeit zur Frage des Reinheitsgehaltes des zu A/2. in Verkehr gesetzten Suchtgiftes betreffen einen entscheidungswesentlichen Umstand, weil die Grenzmenge des Paragraph 28, Absatz 6, SMG auch bei 100 Gramm Kokain bloß durchschnittlicher Qualität jedenfalls deutlich überschritten wäre vergleiche US 12, wonach bei unterdurchschnittlicher Qualität in ca 43 Gramm bereits die nach der SGV erforderlichen 15 Gramm Reinsubstanz enthalten waren).

Auch die relevierten vermeintlichen Begründungsgebrechen (Z 5a, der Sache nach Z 5) zum Umfang des Kokainkonsums durch den Angeklagten sind nicht von Bedeutung, weil das Schöffengericht - wie bereits ausgeführt und insoweit unangefochten - die Privilegierungsvoraussetzungen des § 28 Abs 3 zweiter Satz SMG gerade nicht wegen seiner mangelnden Gewöhnung verneint hat (abermals US 15 f).Auch die relevierten vermeintlichen Begründungsgebrechen (Ziffer 5 a,, der Sache nach Ziffer 5,) zum Umfang des Kokainkonsums durch den Angeklagten sind nicht von Bedeutung, weil das Schöffengericht - wie bereits ausgeführt und insoweit unangefochten - die Privilegierungsvoraussetzungen des Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz SMG gerade nicht wegen seiner mangelnden Gewöhnung verneint hat (abermals US 15 f).

Die in der Tatsachenrüge (Z 5a) mit Bezugnahme auf die - vom Schöffensenat abgelehnte (US 16) - Verantwortung des Beschwerdeführers vor der Gendarmerie, wonach er einen Großteil des Kokains selbst konsumierte, behaupteten erheblichen Bedenken gegen die Annahme des In-Verkehr-setzens von qualitativ hochwertigem Kokain (A./2.) wendet sich in Wahrheit - nach Art einer hier unzulässigen Schuldberufung - gegen die erstgerichtliche Beweiswürdigung. Die gegen die Qualifikation durch gewerbsmäßige Tatbegehung gemäß § 28 Abs 3 erster Fall SMG gerichtete Subsumtionsrüge (Z l0) geht prozessordnungswidrig nicht vom gesamten Urteilssachverhalt aus, weil sie die Feststellung negiert, dass der Angeklagte K***** von Anfang an die Absicht hatte, sich auch durch den wiederholten Verkauf von jeweils großen Suchtgiftmengen eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen (US 12). Aus welchem Grund die diesbezüglichen Feststellungen „nicht ausreichend" sein sollten, legt die Beschwerde prozessordnungswidrig nicht dar.Die in der Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) mit Bezugnahme auf die - vom Schöffensenat abgelehnte (US 16) - Verantwortung des Beschwerdeführers vor der Gendarmerie, wonach er einen Großteil des Kokains selbst konsumierte, behaupteten erheblichen Bedenken gegen die Annahme des In-Verkehr-setzens von qualitativ hochwertigem Kokain (A./2.) wendet sich in Wahrheit - nach Art einer hier unzulässigen Schuldberufung - gegen die erstgerichtliche Beweiswürdigung. Die gegen die Qualifikation durch gewerbsmäßige Tatbegehung gemäß Paragraph 28, Absatz 3, erster Fall SMG gerichtete Subsumtionsrüge (Z l0) geht prozessordnungswidrig nicht vom gesamten Urteilssachverhalt aus, weil sie die Feststellung negiert, dass der Angeklagte K***** von Anfang an die Absicht hatte, sich auch durch den wiederholten Verkauf von jeweils großen Suchtgiftmengen eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen (US 12). Aus welchem Grund die diesbezüglichen Feststellungen „nicht ausreichend" sein sollten, legt die Beschwerde prozessordnungswidrig nicht dar.

Indem die Beschwerde - gestützt auf eigene Beweiswerterwägungen - die bereits zitierte Negativfeststellung zu den Voraussetzungen des Gewöhnungsprivilegs in Frage stellt, verfehlt sie abermals den notwendigen Vergleich des im Urteil festgestellten Sachverhalts mit dem darauf angewendeten Gesetz.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Kadir K***** war daher bereits in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Die Entscheidung über die Berufungen (und die impliziert gegen die Verlängerung der Probezeit erhobene Beschwerde) fällt in die Kompetenz des Gerichtshof zweiter Instanz (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Kadir K***** war daher bereits in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO). Die Entscheidung über die Berufungen (und die impliziert gegen die Verlängerung der Probezeit erhobene Beschwerde) fällt in die Kompetenz des Gerichtshof zweiter Instanz (Paragraphen 285 i, 498, Absatz 3, StPO).

Die Kostenentscheidung ist in § 390a Abs 1 StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO begründet.