Der Oberste Gerichtshof hat am 11. September 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Habl, Dr. Philipp und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Bauer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Livinus S***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter Fall und Abs 3 erster Fall SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Schöffengericht vom 10. März 2003, GZ 6 Hv 22/03f-38, sowie über die (implizierte) Beschwerde (§ 498 Abs 3 StPO) gegen den gleichzeitig gefassten Widerrufsbeschluss nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 11. September 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Habl, Dr. Philipp und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Bauer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Livinus S***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter Fall und Absatz 3, erster Fall SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Schöffengericht vom 10. März 2003, GZ 6 Hv 22/03f-38, sowie über die (implizierte) Beschwerde (Paragraph 498, Absatz 3, StPO) gegen den gleichzeitig gefassten Widerrufsbeschluss nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben; es werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, dass der Angeklagte das ihm angelastete Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter Fall SMG gewerbsmäßig begangen habe, und demgemäß in der rechtlichen Unterstellung der Tat unter § 28 Abs 3 erster Fall SMG sowie demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs über die Vorhaftanrechnung) und der Widerrufsbeschluss aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Sanktionsrüge (Z 11) und Berufung sowie der implizierten Beschwerde (§ 498 Abs 3 StPO) wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben; es werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, dass der Angeklagte das ihm angelastete Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter Fall SMG gewerbsmäßig begangen habe, und demgemäß in der rechtlichen Unterstellung der Tat unter Paragraph 28, Absatz 3, erster Fall SMG sowie demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs über die Vorhaftanrechnung) und der Widerrufsbeschluss aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Sanktionsrüge (Ziffer 11,) und Berufung sowie der implizierten Beschwerde (Paragraph 498, Absatz 3, StPO) wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Livinus S***** wurde des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter Fall und Abs 3 erster Fall SMG schuldig erkannt, weil er "am 26. November 2002 in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in großer Menge (§ 28 Abs 6 SMG) gewerbsmäßig nach Österreich eingeführt hat, und zwar indem er sich mit der Post aus Brasilien ein Päckchen mit 216 +/- 3,07 g reinem Kokain schicken ließ, um es in weiterer Folge gewinnbringend in Verkehr zu setzen."Livinus S***** wurde des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter Fall und Absatz 3, erster Fall SMG schuldig erkannt, weil er "am 26. November 2002 in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in großer Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) gewerbsmäßig nach Österreich eingeführt hat, und zwar indem er sich mit der Post aus Brasilien ein Päckchen mit 216 +/- 3,07 g reinem Kokain schicken ließ, um es in weiterer Folge gewinnbringend in Verkehr zu setzen."

Die gegen diesen Schuldspruch gerichtete, auf § 281 Abs 1 Z 5, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde ist teilweise im Recht. Verfehlt ist zunächst die im Rahmen der Mängelrüge (Z 5) erhobene Kritik, wonach ein Vorsatz, eine große Suchtgiftmenge in Verkehr zu setzen, nicht konstatiert sei, schon deshalb, weil ein Schuldspruch nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG nicht erfolgt ist. Soweit die Subsumtionsrüge (Z 10) Feststellungen dahingehend, dass es dem Beschwerdeführer "darauf angekommen sei, eine große Menge von Suchtgift einzuführen", als für die Annahme des § 28 Abs 2 SMG erforderlich vermisst, legt sie (prozessordnungswidrig) nicht dar, aus welcher Gesetzesbestimmung die Notwendigkeit dieser Vorsatzform (§ 5 Abs 2 StGB) zur Qualifikationserfüllung abzuleiten ist. Im Ergebnis zutreffend zeigt aber der Angeklagte auf, dass es dem bekämpften Urteil an ausreichenden Feststellungen zur Beurteilung des Vorliegens gewerbsmäßiger Tatbegehungsweise mangelt. Die diesbezüglichen Konstatierungen beschränken sich nämlich bloß auf die Absicht des Nichtigkeitswerbers, "sich durch die wiederkehrende Einfuhr und die spätere Weitergabe des Suchtgifts" (US 5 f) sowie "durch diese Tat" (US 7) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Daraus geht jedoch nicht hervor, ob es sich bei den beabsichtigten weiteren Importen um große Suchtgiftmengen (§ 28 Abs 6 SMG) handeln sollte, welche die von der Gewerbsmäßigkeit geforderte neuerliche Tatverübung im Sinne des § 28 Abs 2 SMG erfüllen würden, sei es auch nur (wie richtigerweise bei der vorliegenden Straftat festzustellen gewesen wäre) in Form eines Tatbeitrages nach § 12 dritter Fall StGB (hier durch Bekanntgabe einer Zustelladresse für die durch den Komplizen "Joe" veranlasste Suchtgifteinfuhr).Die gegen diesen Schuldspruch gerichtete, auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde ist teilweise im Recht. Verfehlt ist zunächst die im Rahmen der Mängelrüge (Ziffer 5,) erhobene Kritik, wonach ein Vorsatz, eine große Suchtgiftmenge in Verkehr zu setzen, nicht konstatiert sei, schon deshalb, weil ein Schuldspruch nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG nicht erfolgt ist. Soweit die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) Feststellungen dahingehend, dass es dem Beschwerdeführer "darauf angekommen sei, eine große Menge von Suchtgift einzuführen", als für die Annahme des Paragraph 28, Absatz 2, SMG erforderlich vermisst, legt sie (prozessordnungswidrig) nicht dar, aus welcher Gesetzesbestimmung die Notwendigkeit dieser Vorsatzform (Paragraph 5, Absatz 2, StGB) zur Qualifikationserfüllung abzuleiten ist. Im Ergebnis zutreffend zeigt aber der Angeklagte auf, dass es dem bekämpften Urteil an ausreichenden Feststellungen zur Beurteilung des Vorliegens gewerbsmäßiger Tatbegehungsweise mangelt. Die diesbezüglichen Konstatierungen beschränken sich nämlich bloß auf die Absicht des Nichtigkeitswerbers, "sich durch die wiederkehrende Einfuhr und die spätere Weitergabe des Suchtgifts" (US 5 f) sowie "durch diese Tat" (US 7) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Daraus geht jedoch nicht hervor, ob es sich bei den beabsichtigten weiteren Importen um große Suchtgiftmengen (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) handeln sollte, welche die von der Gewerbsmäßigkeit geforderte neuerliche Tatverübung im Sinne des Paragraph 28, Absatz 2, SMG erfüllen würden, sei es auch nur (wie richtigerweise bei der vorliegenden Straftat festzustellen gewesen wäre) in Form eines Tatbeitrages nach Paragraph 12, dritter Fall StGB (hier durch Bekanntgabe einer Zustelladresse für die durch den Komplizen "Joe" veranlasste Suchtgifteinfuhr).

Da der aufgezeigte Feststellungsmangel, der ein Eingehen auf die weiteren Argumente der Mängelrüge erübrigt, vom Obersten Gerichtshof nicht sanierbar ist, war - wie aus dem Spruch ersichtlich - mit partieller Urteilsaufhebung und Anordnung einer entsprechenden Verfahrenserneuerung vorzugehen.

Bleibt noch anzumerken, dass bei der im zweiten Rechtsgang vorzunehmenden Strafbemessung - um Widersprüchlichkeiten (vgl US 4 und 7) zu vermeiden - die Frage zu prüfen sein wird, ob im Hinblick auf das Alter des Angeklagten (vgl auch Inhalt des im Urteil zitierten Vorstrafaktes) und die Tatzeit die Bestimmungen der §§ 5 Z 4 JGG oder 36 StGB anzuwenden sind.Bleibt noch anzumerken, dass bei der im zweiten Rechtsgang vorzunehmenden Strafbemessung - um Widersprüchlichkeiten vergleiche US 4 und 7) zu vermeiden - die Frage zu prüfen sein wird, ob im Hinblick auf das Alter des Angeklagten vergleiche auch Inhalt des im Urteil zitierten Vorstrafaktes) und die Tatzeit die Bestimmungen der Paragraphen 5, Ziffer 4, JGG oder 36 StGB anzuwenden sind.

Mit seiner Sanktionsrüge (Z 11), Berufung und der damit implizierten Beschwerde (§ 498 Abs 3 StPO) war der Rechtsmittelwerber auf diese Entscheidung zu verweisen.Mit seiner Sanktionsrüge (Ziffer 11,), Berufung und der damit implizierten Beschwerde (Paragraph 498, Absatz 3, StPO) war der Rechtsmittelwerber auf diese Entscheidung zu verweisen.

Der Ausspruch über den Kostenersatz beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.