Zwar ist die, im Rahmen der auf § 281 Abs 1 Z 5 StPO gestützten Mängelrüge aufgestellte Behauptung aktenwidrig, der Garagenleiter Wilhelm B habe, wie sich aus seiner Zeugenaussage ergebe, den Angeklagten aufgefordert, den unterschlagenen Geldbetrag (bis zur Verrechnung der Reparaturkosten des Mercedes 230 mit der Versicherung) nicht zurückzubezahlen, wodurch der Angeklagte abgehalten worden sei, von den ihm als 'präsenten Deckungsfonds' zur Verfügung stehenden Bankguthaben von 1.700 S mit der Überziehungsmöglichkeit entsprechend seinen Zahlungsintentionen Gebrauch zu machen. Derartiges ist nämlich weder der Zeugenaussage des Wilhelm B (vgl. S. 7 bis 9 in ON. 12 und S. 19 u. 20 d.A.), noch der Verantwortung des Angeklagten (vgl. S. 3 ff. in ON. 12) zu entnehmen. Die Beschwerde ist hingegen insoweit begründet, als der Angeklagte dem Erstgericht einen Rechtsirrtum deshalb zum Vorwurf macht, weil es das dem Punkt 1.) des Urteilssatzes zu Grunde liegende Tatgeschehen rechtsirrig als (Dienst) Diebstahl - und nicht als Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2, erster Fall StGB - beurteilte und ferner geltend macht, daß ein präsenter Deckungsfonds vorlag und der Angeklagte auch gewillt war, den angeeigneten Betrag auszugleichen.Zwar ist die, im Rahmen der auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO gestützten Mängelrüge aufgestellte Behauptung aktenwidrig, der Garagenleiter Wilhelm B habe, wie sich aus seiner Zeugenaussage ergebe, den Angeklagten aufgefordert, den unterschlagenen Geldbetrag (bis zur Verrechnung der Reparaturkosten des Mercedes 230 mit der Versicherung) nicht zurückzubezahlen, wodurch der Angeklagte abgehalten worden sei, von den ihm als 'präsenten Deckungsfonds' zur Verfügung stehenden Bankguthaben von 1.700 S mit der Überziehungsmöglichkeit entsprechend seinen Zahlungsintentionen Gebrauch zu machen. Derartiges ist nämlich weder der Zeugenaussage des Wilhelm B vergleiche S. 7 bis 9 in ON. 12 und S. 19 u. 20 d.A.), noch der Verantwortung des Angeklagten vergleiche S. 3 ff. in ON. 12) zu entnehmen. Die Beschwerde ist hingegen insoweit begründet, als der Angeklagte dem Erstgericht einen Rechtsirrtum deshalb zum Vorwurf macht, weil es das dem Punkt 1.) des Urteilssatzes zu Grunde liegende Tatgeschehen rechtsirrig als (Dienst) Diebstahl - und nicht als Veruntreuung nach Paragraph 133, Absatz eins und Absatz 2,, erster Fall StGB - beurteilte und ferner geltend macht, daß ein präsenter Deckungsfonds vorlag und der Angeklagte auch gewillt war, den angeeigneten Betrag auszugleichen.
Maßgebend für die rechtliche Beurteilung einer durch vorsätzliche und widerrechtliche Entziehung fremder beweglicher Sachen begangenen Tat als Diebstahl oder als Veruntreuung ist in objektiver Hinsicht, ob der Täter die faktische Verfügungsmacht am entzogenen Gut erst durch Gewahrsamsbruch erlangt hat, oder aber ob er Sachen entzieht, die sich bereits zulässigerweise in seinem ausschließlichen Gewahrsam (im Sinne einer faktischen Innehabung) befunden haben. Letzteres trifft zu, wenn - wie nach den Urteilsfeststellungen im vorliegenden Fall - die vom Täter vereinnahmten Geldbeträge ohne unmittelbare Kontrolle und Aufsicht des Arbeitgebers nach Betriebsschluß in der Verwahrung des Täters verbleiben und von ihm entsprechend einer übernommenen Verwendungspflicht erst am folgenden Tag einem anderen Arbeitnehmer - hier dem am nächsten Tag Dienst versehenden Garagenarbeiter - zwecks Einzahlung bei der Bank auszufolgen sind. Die Zueignung vor dieser Ablieferung begründet daher Veruntreuung (vgl. LSK. 1976/195, 1977/59, 1978/120 u.a.). Hiebei ist es weder entscheidend, ob der Täter das Geld (über Nacht) bei sich oder innerhalb der Betriebsräumlichkeiten des Arbeitgebers verwahrt, noch - was das Erstgericht verkennt -, daß vorliegend der Angeklagte über die Tageslosung an sich nicht verfügungsberechtigt war (vgl. RZ 1978/114).Maßgebend für die rechtliche Beurteilung einer durch vorsätzliche und widerrechtliche Entziehung fremder beweglicher Sachen begangenen Tat als Diebstahl oder als Veruntreuung ist in objektiver Hinsicht, ob der Täter die faktische Verfügungsmacht am entzogenen Gut erst durch Gewahrsamsbruch erlangt hat, oder aber ob er Sachen entzieht, die sich bereits zulässigerweise in seinem ausschließlichen Gewahrsam (im Sinne einer faktischen Innehabung) befunden haben. Letzteres trifft zu, wenn - wie nach den Urteilsfeststellungen im vorliegenden Fall - die vom Täter vereinnahmten Geldbeträge ohne unmittelbare Kontrolle und Aufsicht des Arbeitgebers nach Betriebsschluß in der Verwahrung des Täters verbleiben und von ihm entsprechend einer übernommenen Verwendungspflicht erst am folgenden Tag einem anderen Arbeitnehmer - hier dem am nächsten Tag Dienst versehenden Garagenarbeiter - zwecks Einzahlung bei der Bank auszufolgen sind. Die Zueignung vor dieser Ablieferung begründet daher Veruntreuung vergleiche LSK. 1976/195, 1977/59, 1978/120 u.a.). Hiebei ist es weder entscheidend, ob der Täter das Geld (über Nacht) bei sich oder innerhalb der Betriebsräumlichkeiten des Arbeitgebers verwahrt, noch - was das Erstgericht verkennt -, daß vorliegend der Angeklagte über die Tageslosung an sich nicht verfügungsberechtigt war vergleiche RZ 1978/114).
Die widerrechtliche Zueignung der Tageseinnahmen der Parkgarage vom 20. Juli 1978 durch den Angeklagten wäre mithin - unter der weiteren Voraussetzung, daß sich der Vorsatz des Täters auf eine unrechtmäßige Bereicherung erstreckt - rechtsrichtig als Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 (erster Fall) StGB zu beurteilen.Die widerrechtliche Zueignung der Tageseinnahmen der Parkgarage vom 20. Juli 1978 durch den Angeklagten wäre mithin - unter der weiteren Voraussetzung, daß sich der Vorsatz des Täters auf eine unrechtmäßige Bereicherung erstreckt - rechtsrichtig als Veruntreuung nach Paragraph 133, Absatz eins und Absatz 2, (erster Fall) StGB zu beurteilen.
Das Erstgericht stellte fest, daß ein Teil der nicht abgeführten Tageslosung mit noch offenen Lohnforderungen des Angeklagten in der Höhe von ca. 3.500 S aufgerechnet wurde, und daß er außerdem über ein Kontoguthaben von 1.700 S verfügte, und die Möglichkeit besaß, dieses Konto kreditmäßig zu überziehen.
Nach § 133 StGB muß sich der Vorsatz auf eine unrechtmäßige Bereicherung erstrecken. Unrechtmäßig handelt nicht, wer sich ein von einem Schuldner oder für diesen anvertrautes Gut wegen einer fälligen (aufrechten oder vermeintlichen) Gegenforderung in Aufrechnungsabsicht zueignet, mag auch eine solche Aufrechnung allenfalls zivilrechtlich unzulässig sein (SSt 29/89 u.a.). Der Täter muß jedoch im Zeitpunkt der Zueignung den Aufrechnungswillen haben (siehe Leukauf-Steininger 676). Das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit fehlt auch bei Bestehen eines sogenannten präsenten Deckungsfonds, den der Täter zur Erstattung verwenden wollte. Im angefochtenen Urteil fehlen jedoch Feststellungen, ob der Angeklagte im Zeitpunkt der Zueignung mit dem Willen gehandelt hat, die angeeignete Geldsumme mit seinem Lohnguthaben aufzurechnen. Weiters fehlen Feststellungen, ob allenfalls hinsichtlich des, sein Lohnguthaben übersteigenden Betrages ein präsenter Deckungsfonds bestand, den der Angeklagte zur Erstattung zur Verfügung hatte, und den er dazu auch verwenden wollte. Ein solcher präsenter Deckungsfonds läge zwar nicht vor, wenn er in der bloß allfälligen Möglichkeit der Aufnahme oder Überziehung von Krediten bestand, also abhängig war, ob ein Dritter, der nicht dazu verpflichtet war, seine Zustimmung zur Kreditgewährung gibt (ÖJZ-LSK. 1979/110, Leukauf-Steininger 676), wäre aber dann gegeben, wenn dem Angeklagten ein vertraglicher Anspruch auf Überziehung seines Lohnkontos eingeräumt wurde. Denn auch unter dieser Voraussetzung wäre die Realisierung seiner Forderung kurzfristig möglich und nicht von der freiwilligen Leistung eines Dritten abhängig. Bei der Prüfung der Frage, ob der Angeklagte einen solchen allenfalls bestehenden Deckungsfonds auch tatsächlich zur Erstattung des angeeigneten Betrages verwenden wollte, wird das Erstgericht aber auch zu prüfen haben, aus welchen Gründen der Angeklagte bis heute diesen ihm eingeräumten Kreditrahmen nicht zur Befriedigung der Forderung des Geschädigten ausschöpfte, ein Umstand der - allgemein gesehen - gegen seine Verwendungsabsicht spricht.Nach Paragraph 133, StGB muß sich der Vorsatz auf eine unrechtmäßige Bereicherung erstrecken. Unrechtmäßig handelt nicht, wer sich ein von einem Schuldner oder für diesen anvertrautes Gut wegen einer fälligen (aufrechten oder vermeintlichen) Gegenforderung in Aufrechnungsabsicht zueignet, mag auch eine solche Aufrechnung allenfalls zivilrechtlich unzulässig sein (SSt 29/89 u.a.). Der Täter muß jedoch im Zeitpunkt der Zueignung den Aufrechnungswillen haben (siehe Leukauf-Steininger 676). Das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit fehlt auch bei Bestehen eines sogenannten präsenten Deckungsfonds, den der Täter zur Erstattung verwenden wollte. Im angefochtenen Urteil fehlen jedoch Feststellungen, ob der Angeklagte im Zeitpunkt der Zueignung mit dem Willen gehandelt hat, die angeeignete Geldsumme mit seinem Lohnguthaben aufzurechnen. Weiters fehlen Feststellungen, ob allenfalls hinsichtlich des, sein Lohnguthaben übersteigenden Betrages ein präsenter Deckungsfonds bestand, den der Angeklagte zur Erstattung zur Verfügung hatte, und den er dazu auch verwenden wollte. Ein solcher präsenter Deckungsfonds läge zwar nicht vor, wenn er in der bloß allfälligen Möglichkeit der Aufnahme oder Überziehung von Krediten bestand, also abhängig war, ob ein Dritter, der nicht dazu verpflichtet war, seine Zustimmung zur Kreditgewährung gibt (ÖJZ-LSK. 1979/110, Leukauf-Steininger 676), wäre aber dann gegeben, wenn dem Angeklagten ein vertraglicher Anspruch auf Überziehung seines Lohnkontos eingeräumt wurde. Denn auch unter dieser Voraussetzung wäre die Realisierung seiner Forderung kurzfristig möglich und nicht von der freiwilligen Leistung eines Dritten abhängig. Bei der Prüfung der Frage, ob der Angeklagte einen solchen allenfalls bestehenden Deckungsfonds auch tatsächlich zur Erstattung des angeeigneten Betrages verwenden wollte, wird das Erstgericht aber auch zu prüfen haben, aus welchen Gründen der Angeklagte bis heute diesen ihm eingeräumten Kreditrahmen nicht zur Befriedigung der Forderung des Geschädigten ausschöpfte, ein Umstand der - allgemein gesehen - gegen seine Verwendungsabsicht spricht.
Da somit wesentliche Feststellungen fehlen, die eine erschöpfende Beurteilung der vorliegenden Strafsache zulassen, war der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit. a StPO Folge zu geben, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht im Umfang der Aufhebung zurückzuverweisen.Da somit wesentliche Feststellungen fehlen, die eine erschöpfende Beurteilung der vorliegenden Strafsache zulassen, war der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus dem Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, StPO Folge zu geben, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht im Umfang der Aufhebung zurückzuverweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf der angeführten Gesetzesstelle.