Der Oberste Gerichtshof hat am 6.Juni 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Krenn als Schriftführer in der Strafsache gegen Gottfried A*** wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127 Abs. 1, 129 Z 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 13.November 1985, GZ 1 a Vr 7141/85-32, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Generalanwaltes Dr. Bassler als Vertreter der Generalprokuratur, des Angeklagten Gottfried A*** und des Verteidigers Dr. Breit zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 6.Juni 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Krenn als Schriftführer in der Strafsache gegen Gottfried A*** wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, Absatz eins, 129, Ziffer eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 13.November 1985, GZ 1 a römisch fünf r 7141/85-32, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Generalanwaltes Dr. Bassler als Vertreter der Generalprokuratur, des Angeklagten Gottfried A*** und des Verteidigers Dr. Breit zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Gottfried A*** des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127 Abs. 1, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Gottfried A*** des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, Absatz eins, 129, Ziffer eins, StGB schuldig erkannt.

Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen hatte Gottfried A*** am Nachmittag des 20.Juni 1985 im Firmenbüro der Eiergroßhandlung H*** beobachtet, wie Werner H*** einer in einer Schreibtischlade verwahrten Brieftasche Geld entnahm und die Brieftasche anschließend wieder in die Schreibtischlade zurücklegte. Als der Angeklagte gegen 1.00 Uhr des 21.Juni 1985 am Firmengelände der Firma H*** in Wien 15., Beingasse 8 vorbeikam, faßte er den Entschluß, einen Einbruchsdiebstahl in die Firmenräumlichkeiten zu verüben, um das in der Schreibtischlade verwahrte Geld zu stehlen. In Ausführung dieses Tatplans kletterte der Angeklagte zunächst über das etwa 2 m hohe Eingangstor und gelangte so in den Firmenhof. Sodann stieg er über eine Stehleiter, die sich im Firmenhof befunden hatte, zu einem im 1. Stock befindlichen Fenster, das er nach Einschlagen der Glasscheiben zu öffnen versuchte. Hiebei verlor der mittelstark alkoholisierte Angeklagte jedoch das Gleichgewicht, stürzte von der Leiter und erlitt eine etwa 5 cm lange Rißquetschwunde am Hinterkopf. Kurze Zeit später traf die Polizei, die von einem Zeugen verständigt worden war, der den Angeklagten beim Überklettern des Firmentores beobachtet hatte, am Tatort ein. Sie konnte den Angeklagten, der sich im Firmenhof unter einem LKW zu verstecken versuchte, festnehmen.

Der auf Grund dieser Feststellungen ergangene, eingangs erwähnte Schuldspruch wird vom Angeklagten mit einer auf Z 5 und 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft. Den erstbezeichneten Nichtigkeitsgrund erblickt der Beschwerdeführer darin, daß das Erstgericht jene Verfahrensergebnisse, aus denen hervorgeht, daß die Brieftasche des Werner H*** von der Polizei im Firmengelände hinter dem Führerhaus auf dem linken vorderen Kotflügel eines LKWs sichergestellt werden konnte (vgl. S 19, 24, 79, 116), mit Stillschweigen übergangen habe.Der auf Grund dieser Feststellungen ergangene, eingangs erwähnte Schuldspruch wird vom Angeklagten mit einer auf Ziffer 5 und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft. Den erstbezeichneten Nichtigkeitsgrund erblickt der Beschwerdeführer darin, daß das Erstgericht jene Verfahrensergebnisse, aus denen hervorgeht, daß die Brieftasche des Werner H*** von der Polizei im Firmengelände hinter dem Führerhaus auf dem linken vorderen Kotflügel eines LKWs sichergestellt werden konnte vergleiche S 19, 24, 79, 116), mit Stillschweigen übergangen habe.

Dieser (im Urteil allerdings tatsächlich nicht erörterte) Umstand ist jedoch weder für die vom Erstgericht mit ausführlicher Begründung verneinte Frage, ob der Angeklagte vom Versuch zurückgetreten ist, noch für die Beurteilung der Tauglichkeit oder der - in der Beschwerde auch mit dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 9 lit. a StPO reklamierten - absoluten Untauglichkeit des dem Angeklagten angelasteten Diebstahlsversuches von entscheidungswesentlicher Bedeutung:Dieser (im Urteil allerdings tatsächlich nicht erörterte) Umstand ist jedoch weder für die vom Erstgericht mit ausführlicher Begründung verneinte Frage, ob der Angeklagte vom Versuch zurückgetreten ist, noch für die Beurteilung der Tauglichkeit oder der - in der Beschwerde auch mit dem Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, StPO reklamierten - absoluten Untauglichkeit des dem Angeklagten angelasteten Diebstahlsversuches von entscheidungswesentlicher Bedeutung:

Der erstmals in der Hauptverhandlung (vgl. S 78 in Verbindung mit S 115) vorgebrachten Verantwortung, er habe von seinem Diebstahlsvorhaben (freiwillig) Abstand nehmen wollen, nur deshalb sei er die Leiter wieder hinuntergestiegen, dabei aber gestürzt, hat das Erstgericht mit Rücksicht auf die anderslautenden Angaben des Angeklagten im Vorverfahren (vgl. S 31, 42) den Glauben versagt. Der Umstand, daß die Brieftasche auf einem LKW im Hof des Firmengeländes (wo sich der Angeklagte vor der Polizei versteckt hatte) gefunden wurde, bewirkt keine maßgebende Veränderung der Beweislage in bezug auf die Frage einer freiwilligen Abstandnahme von der weiteren Ausführung der noch nicht vollendeten Tat:Der erstmals in der Hauptverhandlung vergleiche S 78 in Verbindung mit S 115) vorgebrachten Verantwortung, er habe von seinem Diebstahlsvorhaben (freiwillig) Abstand nehmen wollen, nur deshalb sei er die Leiter wieder hinuntergestiegen, dabei aber gestürzt, hat das Erstgericht mit Rücksicht auf die anderslautenden Angaben des Angeklagten im Vorverfahren vergleiche S 31, 42) den Glauben versagt. Der Umstand, daß die Brieftasche auf einem LKW im Hof des Firmengeländes (wo sich der Angeklagte vor der Polizei versteckt hatte) gefunden wurde, bewirkt keine maßgebende Veränderung der Beweislage in bezug auf die Frage einer freiwilligen Abstandnahme von der weiteren Ausführung der noch nicht vollendeten Tat:

Ein absolut untauglicher Versuch hinwieder läge auch dann nicht vor, wenn die - an sich vorhandene und normalerweise in der Schreibtischlade des Firmenbüros verwahrte (vgl. S 122) - Brieftasche des Werner H*** mit dem Geld, auf dessen Wegnahme der Tätervorsatz gerichtet war, bereits vor dem Einsteigversuch des Angeklagten von dritter Seite im Firmenhof abgelegt worden sein sollte. Denn diesfalls hätte sich das real existierende (Diebstahls-)Objekt nur zufällig zur Tatzeit nicht am (ins Auge gefaßten) Tatort befunden, sodaß der Versuch bloß relativ untauglich und damit strafbar gewesen wäre (vgl. Leukauf-Steininger, Kommentar 2 RN 35 zu § 15 mit weiteren Nachweisen). Demnach waren die vom Beschwerdeführer vermißten Feststellungen nach Lage des Falles schon aus rechtlichen Gründen entbehrlich.Ein absolut untauglicher Versuch hinwieder läge auch dann nicht vor, wenn die - an sich vorhandene und normalerweise in der Schreibtischlade des Firmenbüros verwahrte vergleiche S 122) - Brieftasche des Werner H*** mit dem Geld, auf dessen Wegnahme der Tätervorsatz gerichtet war, bereits vor dem Einsteigversuch des Angeklagten von dritter Seite im Firmenhof abgelegt worden sein sollte. Denn diesfalls hätte sich das real existierende (Diebstahls-)Objekt nur zufällig zur Tatzeit nicht am (ins Auge gefaßten) Tatort befunden, sodaß der Versuch bloß relativ untauglich und damit strafbar gewesen wäre vergleiche Leukauf-Steininger, Kommentar 2 RN 35 zu Paragraph 15, mit weiteren Nachweisen). Demnach waren die vom Beschwerdeführer vermißten Feststellungen nach Lage des Falles schon aus rechtlichen Gründen entbehrlich.

Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Gottfried A*** war mithin zu verwerfen. Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach § 129 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 15 Monaten. Es wertete bei der Strafbemessung als erschwerend die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anwendung der Strafschärfung bei Rückfall nach § 39 Abs. 1 StGB, den äußerst raschen Rückfall und die Setzung der Tat während eines offenen Strafvollzuges; als mildernd das Teilgeständnis und den Umstand, daß die Tat beim Versuch geblieben ist.Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Gottfried A*** war mithin zu verwerfen. Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach Paragraph 129, StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 15 Monaten. Es wertete bei der Strafbemessung als erschwerend die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anwendung der Strafschärfung bei Rückfall nach Paragraph 39, Absatz eins, StGB, den äußerst raschen Rückfall und die Setzung der Tat während eines offenen Strafvollzuges; als mildernd das Teilgeständnis und den Umstand, daß die Tat beim Versuch geblieben ist.

Mit seiner Berufung begehrt der Angeklagte eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe, da ihm der Milderungsgrund nach § 34 Z 9 StGB zugute käme: Er habe die Tat nämlich mehr durch eine besonders verlockende Gelegenheit verleitet als mit vorgefaßter Absicht begangen.Mit seiner Berufung begehrt der Angeklagte eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe, da ihm der Milderungsgrund nach Paragraph 34, Ziffer 9, StGB zugute käme: Er habe die Tat nämlich mehr durch eine besonders verlockende Gelegenheit verleitet als mit vorgefaßter Absicht begangen.

Diese Berufung ist nicht begründet.

Das Schöffengericht hat die besonderen Strafbemessungsgründe vollständig angeführt. Der vom Angeklagten reklamierte Milderungsgrund liegt nicht vor; er wäre nur dann gegeben, wenn die verlockende Gelegenheit so beschaffen gewesen wäre, daß ihr auch ein ansonsten rechtstreuer Mensch unterliegen hätte können. Davon kann aber bei der vorgelegenen Straftat - einem nächtlichen Einbruchsdiebstahlsversuch durch einen nicht notleidenden Täter - keine Rede sein.

Das Erstgericht hat die Strafbemessungsgründe aber auch einer zutreffenden Würdigung unterzogen. Angesichts des durch elf Verurteilungen wegen strafbarer Handlungen gegen fremdes Vermögen schwer belasteten Vorlebens des Angeklagten erweist sich die von den Tatrichtern ausgemessene Dauer der Freiheitsstrafe als nicht reduktionsbedürftig.

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.