Der Oberste Gerichtshof hat am 27. Juli 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schwab, Dr. Lässig, Dr. Solé und Mag. Hetlinger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Bauer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Alexander L***** und andere wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Erwin A***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 17. November 2005, GZ 042 Hv 140/05x-165, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 27. Juli 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schwab, Dr. Lässig, Dr. Solé und Mag. Hetlinger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Bauer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Alexander L***** und andere wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Erwin A***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 17. November 2005, GZ 042 Hv 140/05x-165, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten A***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil - das auch unbekämpft in Rechtskraft erwachsene Schuld- und Freisprüche Mitangeklagter enthält - wurde Erwin A***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG, des Vergehens nach § 27 Abs 1 sechster Fall, Abs 2 Z 2 erster Fall SMG (A V 1) und des Vergehens nach § 28 Abs 1 SMG (B III) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil - das auch unbekämpft in Rechtskraft erwachsene Schuld- und Freisprüche Mitangeklagter enthält - wurde Erwin A***** des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG, des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, sechster Fall, Absatz 2, Ziffer 2, erster Fall SMG (A römisch fünf 1) und des Vergehens nach Paragraph 28, Absatz eins, SMG (B römisch drei) schuldig erkannt.

Danach hat er den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG)Danach hat er den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG)

A) gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt und zwar

...

V 1) von 2001 bis Mitte April 2005 in Kottingbrunn im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Harald K***** als Mittäter ca 800 Gramm „Speed" (in Teilmengen) an im Urteil namentlich bezeichnete Personen verkauft, wobei er die Tat zufolge eines Reinheitsgehaltes von ca 40 % mit Beziehung auf ein Suchtgift, dessen Menge zumindest das 25-fache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) ausmachte, beging;römisch fünf 1) von 2001 bis Mitte April 2005 in Kottingbrunn im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Harald K***** als Mittäter ca 800 Gramm „Speed" (in Teilmengen) an im Urteil namentlich bezeichnete Personen verkauft, wobei er die Tat zufolge eines Reinheitsgehaltes von ca 40 % mit Beziehung auf ein Suchtgift, dessen Menge zumindest das 25-fache der Grenzmenge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) ausmachte, beging;

...

B) mit dem Vorsatz erworben und besessen, dass es in Verkehr gesetzt

werde,

...

III) indem er im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Harald K***** als Mittäter von Anfang 2003 bis März 2005 in Kottingbrunn ein Mal eine nicht mehr festzustellende, jedenfalls die Grenzmenge des § 28 Abs 6 SMG überschreitende Quantität Kokain, das für den bevorstehenden gewerbsmäßigen Weiterverkauf vorgesehen war, für György C***** in einem Tresor aufbewahrte.römisch drei) indem er im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Harald K***** als Mittäter von Anfang 2003 bis März 2005 in Kottingbrunn ein Mal eine nicht mehr festzustellende, jedenfalls die Grenzmenge des Paragraph 28, Absatz 6, SMG überschreitende Quantität Kokain, das für den bevorstehenden gewerbsmäßigen Weiterverkauf vorgesehen war, für György C***** in einem Tresor aufbewahrte.

Die von Erwin A***** dagegen aus Z 4 und 5 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht berechtigt.Die von Erwin A***** dagegen aus Ziffer 4 und 5 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht berechtigt.

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider erfolgte die Abweisung des Antrages auf Vernehmung des Polizeibeamten B***** zum Beweise dafür, dass der Angeklagte A***** bei seiner polizeilichen Vernehmung ausdrücklich darauf hingewiesen habe, in einem Zeitraum von einem halben bis zu einem Jahr vor der Vernehmung im April 2005 keinen Schlüssel zum (als Verwahrungsort unter anderem für Suchtgift verwendeten) Safe zur Verfügung gehabt zu haben (S 285, 289/III), ohne Verletzung verfassungsmäßig geschützter Verteidigungsrechte (Art 6 MRK). Denn das Beweisthema, also der Umstand, dass der Angeklagte in diesem Verfahren seine in der Hauptverhandlung gewählte Verantwortung bereits in einer früheren (polizeilichen) Vernehmung deponiert haben soll, betrifft keine entscheidende Tatsache. Eine Bereicherung der zur Wahrheitsfindung fallbezogen notwendigen Prämissen war somit nicht zu erwarten (Mayerhofer StPO5 § 281 Z 4 E 63). Auch die Mängelrüge (Z 5) greift zu kurz: Vorauszuschicken ist, dass die erstgerichtlichen Feststellungen zum Verbrechenstatbestand (US 19 f: Vorfinanzierung und Aufbewahrung des Suchtgiftes) - wegen der Gleichwertigkeit der Begehungsformen des § 12 StGB ohne Nachteil für den Nichtigkeitswerber (Fabrizy StGB9 § 12 Rz 19) - den Angeklagten A***** diesbezüglich nicht - wie vom Erstgericht im Ausspruch nach § 260 Abs 1 Z 1 StPO angenommen (US 7) - als unmittelbaren, sondern als Täter durch sonstigen Beitrag (§ 12 dritter Fall StGB) ausweisen. Aussagen von Personen, die verpönten Stoffe ausschließlich von Harald K***** bezogen zu haben, waren somit nicht erörterungsbedürftig. Die Argumentation des Beschwerdeführers, aus den von K***** geführten „Fahrtenbüchern" über dessen „Handhabung mit Suchtgiften" hätte das Erstgericht „zur Überzeugung gelangen müssen, dass der Angeklagte A***** unwiderlegbar mit dieser Suchtgiftmenge weder zu tun noch von ihr Kenntnis hatte ...", ist eine eigenständig beweiswürdigende Hypothese, aber nicht die prozessordnungsgemäße Darstellung einer Formalnichtigkeit nach Z 5 zweiter Fall.Der Verfahrensrüge (Ziffer 4,) zuwider erfolgte die Abweisung des Antrages auf Vernehmung des Polizeibeamten B***** zum Beweise dafür, dass der Angeklagte A***** bei seiner polizeilichen Vernehmung ausdrücklich darauf hingewiesen habe, in einem Zeitraum von einem halben bis zu einem Jahr vor der Vernehmung im April 2005 keinen Schlüssel zum (als Verwahrungsort unter anderem für Suchtgift verwendeten) Safe zur Verfügung gehabt zu haben (S 285, 289/III), ohne Verletzung verfassungsmäßig geschützter Verteidigungsrechte (Artikel 6, MRK). Denn das Beweisthema, also der Umstand, dass der Angeklagte in diesem Verfahren seine in der Hauptverhandlung gewählte Verantwortung bereits in einer früheren (polizeilichen) Vernehmung deponiert haben soll, betrifft keine entscheidende Tatsache. Eine Bereicherung der zur Wahrheitsfindung fallbezogen notwendigen Prämissen war somit nicht zu erwarten (Mayerhofer StPO5 Paragraph 281, Ziffer 4, E 63). Auch die Mängelrüge (Ziffer 5,) greift zu kurz: Vorauszuschicken ist, dass die erstgerichtlichen Feststellungen zum Verbrechenstatbestand (US 19 f: Vorfinanzierung und Aufbewahrung des Suchtgiftes) - wegen der Gleichwertigkeit der Begehungsformen des Paragraph 12, StGB ohne Nachteil für den Nichtigkeitswerber (Fabrizy StGB9 Paragraph 12, Rz 19) - den Angeklagten A***** diesbezüglich nicht - wie vom Erstgericht im Ausspruch nach Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO angenommen (US 7) - als unmittelbaren, sondern als Täter durch sonstigen Beitrag (Paragraph 12, dritter Fall StGB) ausweisen. Aussagen von Personen, die verpönten Stoffe ausschließlich von Harald K***** bezogen zu haben, waren somit nicht erörterungsbedürftig. Die Argumentation des Beschwerdeführers, aus den von K***** geführten „Fahrtenbüchern" über dessen „Handhabung mit Suchtgiften" hätte das Erstgericht „zur Überzeugung gelangen müssen, dass der Angeklagte A***** unwiderlegbar mit dieser Suchtgiftmenge weder zu tun noch von ihr Kenntnis hatte ...", ist eine eigenständig beweiswürdigende Hypothese, aber nicht die prozessordnungsgemäße Darstellung einer Formalnichtigkeit nach Ziffer 5, zweiter Fall.

Zufolge des fallbezogen vernachlässigbaren Bedeutungsunterschiedes der Worte „Kokainziegel" und „kleiner zusammengepresster Stein" waren die Tatrichter zum Faktum B III mit Blick auf § 270 Abs 1 Z 5 StPO nicht verhalten, das den zweiten Begriff enthaltende Detail (S 283/III) der insgesamt fast gänzlich verworfenen Aussage des Rechtsmittelwerbers (US 21) in den Entscheidungsgründen explizit anzuführen.Zufolge des fallbezogen vernachlässigbaren Bedeutungsunterschiedes der Worte „Kokainziegel" und „kleiner zusammengepresster Stein" waren die Tatrichter zum Faktum B römisch drei mit Blick auf Paragraph 270, Absatz eins, Ziffer 5, StPO nicht verhalten, das den zweiten Begriff enthaltende Detail (S 283/III) der insgesamt fast gänzlich verworfenen Aussage des Rechtsmittelwerbers (US 21) in den Entscheidungsgründen explizit anzuführen.

Auf einer Fehlinterpretation des Urteils beruht der Einwand, das zu B III tatverfangene Kokain sei über zwei Jahre hindurch verwahrt, sohin besessen (Foregger/Litzka/Matzka SMG § 27 IV.I.) worden: Aus US 9, 20 ergibt sich nämlich - wenngleich sprachlich unpräzise, aber insoweit der sohin nicht gesondert erwähnungsbedürftigen Aussage des Angeklagten K***** (S 267/III, vgl Mitangeklagter C***** S 275/III) entsprechend - eine einmalige (ie kurze) Aufbewahrung des Suchtgiftes innerhalb eines nicht eingrenzbaren zweijährigen Zeitraumes. Die Kenntnis davon wurde vom Angeklagten - wie bereits erwähnt - ausdrücklich zugestanden (neuerlich S 283/III).Auf einer Fehlinterpretation des Urteils beruht der Einwand, das zu B römisch drei tatverfangene Kokain sei über zwei Jahre hindurch verwahrt, sohin besessen (Foregger/Litzka/Matzka SMG Paragraph 27, römisch vier.I.) worden: Aus US 9, 20 ergibt sich nämlich - wenngleich sprachlich unpräzise, aber insoweit der sohin nicht gesondert erwähnungsbedürftigen Aussage des Angeklagten K***** (S 267/III, vergleiche Mitangeklagter C***** S 275/III) entsprechend - eine einmalige (ie kurze) Aufbewahrung des Suchtgiftes innerhalb eines nicht eingrenzbaren zweijährigen Zeitraumes. Die Kenntnis davon wurde vom Angeklagten - wie bereits erwähnt - ausdrücklich zugestanden (neuerlich S 283/III).

Entgegen den spekulativ beweiswürdigenden Überlegungen des Beschwerdeführers (deren Rekurs auf den „Zweifelsfall" bereits ihre Unbeachtlichkeit im Rahmen einer Mängelrüge verdeutlicht) erweist sich die Begründung der schöffengerichtlichen Annahme des Vorliegens einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) Kokains beim Faktum B III (US 23) weder als fehlend, noch als widersprüchlich, weil zwar das Überschreiten der Grenzmenge, nicht aber dessen genaues Ausmaß konstatiert werden konnte (US 20).Entgegen den spekulativ beweiswürdigenden Überlegungen des Beschwerdeführers (deren Rekurs auf den „Zweifelsfall" bereits ihre Unbeachtlichkeit im Rahmen einer Mängelrüge verdeutlicht) erweist sich die Begründung der schöffengerichtlichen Annahme des Vorliegens einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) Kokains beim Faktum B römisch drei (US 23) weder als fehlend, noch als widersprüchlich, weil zwar das Überschreiten der Grenzmenge, nicht aber dessen genaues Ausmaß konstatiert werden konnte (US 20).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits nach nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Erledigung der unter einem erhobenen Berufung folgt (§ 285i StPO). Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits nach nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Erledigung der unter einem erhobenen Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO). Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.