Der Oberste Gerichtshof hat am 1. Juli 2010 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. T. Solé und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Mechtler als Schriftführer, in der Strafsache gegen Besart H***** und Lukas B***** wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und Z 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Jugendschöffengericht vom 26. November 2009, GZ 34 Hv 155/09w-13, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 1. Juli 2010 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. T. Solé und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Mechtler als Schriftführer, in der Strafsache gegen Besart H***** und Lukas B***** wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins und Ziffer 2, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Jugendschöffengericht vom 26. November 2009, GZ 34 Hv 155/09w-13, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch der Angeklagten Besart H***** und Lukas B***** sowie einen ebensolchen Teilfreispruch des Angeklagten Lukas B***** enthält, wurden diese vom weiteren Anklagevorwurf, sie hätten am 2. Juli 2009 in Fieberbrunn im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen, nämlich Bargeld und Zigaretten Verfügungsberechtigten des Billardclubs „S*****“ durch Einbruch mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich durch die Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen (zum überflüssigen Freispruch von der rechtlichen Kategorie vgl Lendl, WK-StPO § 259 Rz 1).Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch der Angeklagten Besart H***** und Lukas B***** sowie einen ebensolchen Teilfreispruch des Angeklagten Lukas B***** enthält, wurden diese vom weiteren Anklagevorwurf, sie hätten am 2. Juli 2009 in Fieberbrunn im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (Paragraph 12, StGB) gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen, nämlich Bargeld und Zigaretten Verfügungsberechtigten des Billardclubs „S*****“ durch Einbruch mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich durch die Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen (zum überflüssigen Freispruch von der rechtlichen Kategorie vergleiche Lendl, WK-StPO Paragraph 259, Rz 1).

Diesen Freispruch bekämpft die Staatsanwaltschaft mit einer auf § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.Diesen Freispruch bekämpft die Staatsanwaltschaft mit einer auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Die gesetzmäßige Ausführung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat das Festhalten am gesamten im Urteil konstatierten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung zur Voraussetzung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist (vgl RIS-Justiz RS0099810; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 581, 584).Die gesetzmäßige Ausführung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat das Festhalten am gesamten im Urteil konstatierten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung zur Voraussetzung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist vergleiche RIS-Justiz RS0099810; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 581, 584).

Indem sich die Rechtsrüge (Z 9 lit a) gegen die rechtliche Beurteilung des Tatgeschehens als Vorbereitungshandlung wendet, dabei aber von urteilsfremden Annahmen ausgeht, verfehlt sie dieses Erfordernis.Indem sich die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) gegen die rechtliche Beurteilung des Tatgeschehens als Vorbereitungshandlung wendet, dabei aber von urteilsfremden Annahmen ausgeht, verfehlt sie dieses Erfordernis.

Entgegen dem Rechtsmittelvorbringen wurde die Konstatierung, dass die Angeklagten auch am 2. Juli 2009 den Entschluss gefasst hatten, in der gleichen Art und Weise wie am 30. Juni 2009 vorzugehen, gerade nicht getroffen. Soweit die Beschwerdeführerin mit Bezugnahme auf den dem Schuldspruch zugrunde liegenden Einbruchsdiebstahl dieser beiden Angeklagten vom 30. Juni 2009 den eigenständigen Schluss zieht, die Jugendlichen hätten das Lokal auch am 2. Juli 2009 mit einem auf Einbruchsdiebstahl gerichteten Vorsatz betreten, werden die Urteilsannahmen (US 7, 8) in unzulässiger Weise ergänzt.

Da die Rüge die erstgerichtliche Bewertung des Tatgeschehens als bloße Vorbereitungshandlung (US 10) auf Basis einer erweiterten Urteilsannahme bekämpft und spekuliert, Besart H***** und Lukas B***** hätten am 2. Juli 2009 den Entschluss zur Begehung eines Einbruchsdiebstahls bereits gefasst gehabt und nach ihrem Tatplan durch das Betreten der Pool-Halle schon eine ausführungsnahe Phase ihres Vorhabens erreicht (nur dann vergleichbar mit RIS-Justi z RS0089767), orientiert sie sich nicht an den dargelegten Anfechtungskriterien.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - wie bereits die Generalprokuratur zutreffend ausführte - bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die beide Angeklagten betreffende Berufung der Staatsanwaltschaft (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - wie bereits die Generalprokuratur zutreffend ausführte - bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die beide Angeklagten betreffende Berufung der Staatsanwaltschaft (Paragraph 285 i, StPO).