Der Oberste Gerichtshof hat am 13.Februar 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, HONProf. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Gruber als Schriftführerin in der Strafsache gegen Manfred H*** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, Abs 2 Z 1, 129 Z 1 und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Manfred H*** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 27.November 1985, GZ 2 c Vr 7401/85-57, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 13.Februar 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, HONProf. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Gruber als Schriftführerin in der Strafsache gegen Manfred H*** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer eins, 129, Ziffer eins und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Manfred H*** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 27.November 1985, GZ 2 c römisch fünf r 7401/85-57, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Manfred H*** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, Abs 2 Z 1, 129 Z 1 und 15 StGB schuldig gesprochen.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Manfred H*** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer eins, 129, Ziffer eins und 15 StGB schuldig gesprochen.

Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen hat er in der Nacht vom 25. zum 26.Juni 1985 gemeinsam mit Helmut F***, der Aufpasserdienste leistete, mit einem in Zeitungspapier eingewickelten Rohrstück die unterste Scheibe der Eingangstür zum Strickwarengeschäft der Inge G*** in Wien 12., Wienerbergstr. 10 mit dem Vorsatz, Diebstähle zu begehen, eingeschlagen. Er mußte aber sein Vorhaben vor Vollendung des Einbruchsdiebstahls aufgeben (Urteilsfaktum II a). Er schlug dann ein Loch in die Eingangstür der im selben Haus untergebrachten K***, zertrümmerte die Scheibe des Windfanges und stahl aus dem Geschäft verschiedene im Spruch angeführte Spirituosen, Eß- und Textilwaren im Wert von ca. 2.000 S. F*** leistete wieder Aufpasserdienste und war beim Abtransport der Beute behilflich (Urteilsfaktum I). Schließlich versuchte er in der Nacht vom 26. auf den 27.Juni 1985 in Gesellschaft einen Einbruchsdiebstahl in einen Zigarettenautomaten (Urteilsfaktum II b).Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen hat er in der Nacht vom 25. zum 26.Juni 1985 gemeinsam mit Helmut F***, der Aufpasserdienste leistete, mit einem in Zeitungspapier eingewickelten Rohrstück die unterste Scheibe der Eingangstür zum Strickwarengeschäft der Inge G*** in Wien 12., Wienerbergstr. 10 mit dem Vorsatz, Diebstähle zu begehen, eingeschlagen. Er mußte aber sein Vorhaben vor Vollendung des Einbruchsdiebstahls aufgeben (Urteilsfaktum römisch zwei a). Er schlug dann ein Loch in die Eingangstür der im selben Haus untergebrachten K***, zertrümmerte die Scheibe des Windfanges und stahl aus dem Geschäft verschiedene im Spruch angeführte Spirituosen, Eß- und Textilwaren im Wert von ca. 2.000 S. F*** leistete wieder Aufpasserdienste und war beim Abtransport der Beute behilflich (Urteilsfaktum römisch eins). Schließlich versuchte er in der Nacht vom 26. auf den 27.Juni 1985 in Gesellschaft einen Einbruchsdiebstahl in einen Zigarettenautomaten (Urteilsfaktum römisch zwei b).

Die auf § 281 Abs 1 Z 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten richtet sich lediglich gegen die Schuldsprüche Urteilsfakten I und II a. Der Strafausspruch wird mit Berufung angefochten.Die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten richtet sich lediglich gegen die Schuldsprüche Urteilsfakten römisch eins und römisch zwei a. Der Strafausspruch wird mit Berufung angefochten.

Der Beschwerdeführer rügt die Urteilsbegründung als unvollständig, weil sich das Erstgericht mit Widersprüchen in den Aussagen des Belastungszeugen Helmut F*** nicht auseinandergesetzt habe. Denn im Vorverfahren habe dieser angegeben, daß H*** mit einem Stück Eisen, das er bei einer Baustelle fand, den Rollbalken des Strickwarengeschäftes eingeschlagen und in das Geschäft einzubrechen versucht hat (S 76); in der Hauptverhandlung hingegen habe er deponiert, daß sich bei diesem Geschäft kein Rollbalken befand.

Abgesehen davon, daß nach dem Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls, dem Beschwerdevorbringen zuwider, F*** bekundete, daß sich der Angeklagte beim Rollbalken des Handarbeitsgeschäftes zu schaffen machte, und daß er ein Werkzeug oder einen Stein oder etwas Ähnliches bei sich hatte (S 241), hat sich das Erstgericht ohnehin mit den Ungenauigkeiten und Divergenzen in den zu verschiedener Zeit abgelegten Aussagen des Zeugen F*** befaßt, dem Zeugen aber in freier Beweiswürdigung dennoch Glauben geschenkt (S 301). Im Ergebnis versucht der Beschwerdeführer somit nur in einer im Nichtigkeitsverfahren gegen Urteile der Schöffengerichte unzulässigen Weise die Beweiswürdigung des Erstgerichtes zu bekämpfen.

Worin die angeblichen Divergenzen der Aussagen des Zeugen F*** im Vorverfahren und in der Hauptverhandlung betreffend die Umgebung der "K***" (Urteilsfaktum I) bestehen soll, hat der Beschwerdeführer nicht angeführt. Insoweit ist die Nichtigkeitsbeschwerde somit einer sachgemäßen Behandlung nicht zugänglich. Eine Beschwerde, die keine konkreten Tatumstände, die den Nichtigkeitsgrund bilden soll, ausdrücklich oder durch deutliche Hinweise anführt, ist nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt (Mayerhofer-Rieder 2 ENr. 11, 12, 74 zu § 281 Z 5 StPO). Schließlich bemängelt der Beschwerdeführer, das Erstgericht habe zwar im angefochtenen Urteil ausgeführt, daß Edith H*** und Monika Z*** nicht bestätigen konnten, daß der Angeklagte in der Nacht vom 25. auf den 26.Juni (1985) durchgehend in der Wohnung des Helmut F*** anwesend gewesen war und somit als Mittäter nicht in Frage kommen könnte, dabei aber nicht berücksichtigte, daß beide Zeuginnen aufgrund ihres Geisteszustandes überhaupt keine relevanten Aussagen - zu ergänzen: bei der Vernehmung - machen konnten (S 244 f, 281 f).Worin die angeblichen Divergenzen der Aussagen des Zeugen F*** im Vorverfahren und in der Hauptverhandlung betreffend die Umgebung der "K***" (Urteilsfaktum römisch eins) bestehen soll, hat der Beschwerdeführer nicht angeführt. Insoweit ist die Nichtigkeitsbeschwerde somit einer sachgemäßen Behandlung nicht zugänglich. Eine Beschwerde, die keine konkreten Tatumstände, die den Nichtigkeitsgrund bilden soll, ausdrücklich oder durch deutliche Hinweise anführt, ist nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt (Mayerhofer-Rieder 2 ENr. 11, 12, 74 zu Paragraph 281, Ziffer 5, StPO). Schließlich bemängelt der Beschwerdeführer, das Erstgericht habe zwar im angefochtenen Urteil ausgeführt, daß Edith H*** und Monika Z*** nicht bestätigen konnten, daß der Angeklagte in der Nacht vom 25. auf den 26.Juni (1985) durchgehend in der Wohnung des Helmut F*** anwesend gewesen war und somit als Mittäter nicht in Frage kommen könnte, dabei aber nicht berücksichtigte, daß beide Zeuginnen aufgrund ihres Geisteszustandes überhaupt keine relevanten Aussagen - zu ergänzen: bei der Vernehmung - machen konnten (S 244 f, 281 f).

Mit diesem Vorbringen macht der Beschwerdeführer inhaltlich den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 3 StPO durch Verletzung der Vorschrift des § 151 Z 3 StPO geltend. Voraussetzung des Zeugnisverbotes nach dieser Gesetzesstelle ist aber, daß der Zeuge, wie ein offensichtlich völlig Geisteskranker, erwiesenermaßen unfähig ist, die Wahrheit anzugeben. In der Regel hat sich das erkennende Gericht selbst, und zwar aufgrund seiner forensischen Erfahrung, des persönlichen Eindruckes von dem zu Vernehmenden und der Ergebnisse der sonstigen Beweisaufnahme über die Zeugnisfähigkeit einer Person schlüssig zu werden. Die Zeugnisunfähigkeit ist somit einer Ermessensfrage, deren Lösung mangels aktenkundiger Unterlagen im Nichtigkeitsverfahren unüberprüfbar ist (Mayerhofer-Rieder 2 § 151 StPO ENr. 39, 40, 50, § 281 Z 3 StPO ENr. 16). Das Beweisverfahren ergab in dieser Richtung nur, daß die medikamentensüchtige Edith H*** vor der Hauptverhandlung Beruhigungstabletten, nämlich 4 Stück Valium (0,10) genommen hat (S 245) und daß Monika Z*** Epileptikerin, nervenkrank und Patientin in Mauer-Öhling ist (S 281). Beweisgrundlagen dafür, daß diese beiden Zeuginnen im Zeitpunkt ihrer Vernehmung nicht fähig waren, die Wahrheit anzugeben, gehen aber aus den Hauptverhandlungsprotokollen nicht hervor. Eine Verletzung oder Nichtbeachtung einer unter Nichtigkeitssanktion stehenden Vorschrift liegt somit nicht vor.Mit diesem Vorbringen macht der Beschwerdeführer inhaltlich den Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 3, StPO durch Verletzung der Vorschrift des Paragraph 151, Ziffer 3, StPO geltend. Voraussetzung des Zeugnisverbotes nach dieser Gesetzesstelle ist aber, daß der Zeuge, wie ein offensichtlich völlig Geisteskranker, erwiesenermaßen unfähig ist, die Wahrheit anzugeben. In der Regel hat sich das erkennende Gericht selbst, und zwar aufgrund seiner forensischen Erfahrung, des persönlichen Eindruckes von dem zu Vernehmenden und der Ergebnisse der sonstigen Beweisaufnahme über die Zeugnisfähigkeit einer Person schlüssig zu werden. Die Zeugnisunfähigkeit ist somit einer Ermessensfrage, deren Lösung mangels aktenkundiger Unterlagen im Nichtigkeitsverfahren unüberprüfbar ist (Mayerhofer-Rieder 2 Paragraph 151, StPO ENr. 39, 40, 50, Paragraph 281, Ziffer 3, StPO ENr. 16). Das Beweisverfahren ergab in dieser Richtung nur, daß die medikamentensüchtige Edith H*** vor der Hauptverhandlung Beruhigungstabletten, nämlich 4 Stück Valium (0,10) genommen hat (S 245) und daß Monika Z*** Epileptikerin, nervenkrank und Patientin in Mauer-Öhling ist (S 281). Beweisgrundlagen dafür, daß diese beiden Zeuginnen im Zeitpunkt ihrer Vernehmung nicht fähig waren, die Wahrheit anzugeben, gehen aber aus den Hauptverhandlungsprotokollen nicht hervor. Eine Verletzung oder Nichtbeachtung einer unter Nichtigkeitssanktion stehenden Vorschrift liegt somit nicht vor.

Im Ergebnis richten sich schließlich auch diese Beschwerdeausführungen gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichtes, das seine Feststellungen über die Täterschaft des Angeklagten auf den Zeugen Helmut F***, dem es vollen Glauben schenkte, gestützt hat, nicht aber auf die Aussagen der nur illustrativ angeführten Zeugen H*** und Z***.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits in einer nichtöffentlichen Beratung gemäß § 285 d Abs 1 Z 1 StPO in Verbindung mit § 285 a Z 2 StPO sofort zurückzuweisen. Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten in sinngemäßer Anwendung des § 285 b Abs 6 StPO dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits in einer nichtöffentlichen Beratung gemäß Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer eins, StPO in Verbindung mit Paragraph 285, a Ziffer 2, StPO sofort zurückzuweisen. Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten in sinngemäßer Anwendung des Paragraph 285, b Absatz 6, StPO dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.