Der Oberste Gerichtshof hat am 19. Oktober 2023 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Oshidari, Dr. Brenner, Dr. Haslwanter LL.M. und Dr. Sadoghi in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Besic in der Strafsache gegen * H* wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 23. Mai 2023, GZ 37 Hv 16/23v-51.3, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 19. Oktober 2023 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Oshidari, Dr. Brenner, Dr. Haslwanter LL.M. und Dr. Sadoghi in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Besic in der Strafsache gegen * H* wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach Paragraphen 15, 201, Absatz eins, StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 23. Mai 2023, GZ 37 Hv 16/23v-51.3, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

              Über die Berufungen hat das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden.

              Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]           Soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung, wurde * H* mit dem angefochtenen Urteil des Verbrechens der Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 1 StGB (A./) schuldig erkannt. [1] Soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung, wurde * H* mit dem angefochtenen Urteil des Verbrechens der Vergewaltigung nach Paragraphen 15, 201, Absatz eins, StGB (A./) schuldig erkannt.

[2]           Danach hat er am 19. Februar 2023 in B* * C* mit Gewalt zur Duldung des Beischlafs zu nötigen versucht, indem er sich gegen ihren Willen und trotz Gegenwehr auf sie kniete, ihre Inkontinenzeinlage löste, seine Hose hinunterzog und unter Anwendung seiner überlegenen Körperkraft mit seinem entblößten Penis in ihre Vagina einzudringen trachtete, wobei die Tat beim Versuch blieb, weil er von der diensthabenden Krankenschwester vom Opfer weggezerrt wurde.

[3]           Die dagegen aus § 281 Abs 1 Z 10 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten versagt. [3] Die dagegen aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten versagt.

[4]           Die gesetzmäßige Ausführung eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung (RIS-Justiz RS0099810).

[5]           An diesen Anfechtungskriterien scheitert die auf eine Tatbeurteilung nach § 205 Abs 1 StGB abzielende Subsumtionsrüge. Denn sie führt insoweit lediglich Beweisergebnisse zum schlechten körperlichen und psychischen Zustand des (zur Tatzeit knapp 79-jährigen) Opfers ins Treffen, ohne jedoch die Konstatierungen (US 5 und 8) in den Blick zu nehmen, wonach * C* wimmerte, um ihren Widerwillen auszudrücken „oder/und Hilfe zu rufen“, und versuchte, den Angeklagten mit einer Hand abzuwehren (zur Nichtanwendbarkeit des § 205 Abs 1 StGB bei bloßer körperlicher Unterlegenheit vgl im Übrigen Philipp in WK2 StGB § 205 Rz 7). [5] An diesen Anfechtungskriterien scheitert die auf eine Tatbeurteilung nach Paragraph 205, Absatz eins, StGB abzielende Subsumtionsrüge. Denn sie führt insoweit lediglich Beweisergebnisse zum schlechten körperlichen und psychischen Zustand des (zur Tatzeit knapp 79-jährigen) Opfers ins Treffen, ohne jedoch die Konstatierungen (US 5 und 8) in den Blick zu nehmen, wonach * C* wimmerte, um ihren Widerwillen auszudrücken „oder/und Hilfe zu rufen“, und versuchte, den Angeklagten mit einer Hand abzuwehren (zur Nichtanwendbarkeit des Paragraph 205, Absatz eins, StGB bei bloßer körperlicher Unterlegenheit vergleiche im Übrigen Philipp in WK2 StGB Paragraph 205, Rz 7).

[6]           Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen (§ 285i StPO). [6] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO). Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen (Paragraph 285 i, StPO).

[7]           Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO. [7] Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.