Der Oberste Gerichtshof hat am 22. August 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. T. Solé als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Falmbigl als Schriftführer, in der Strafsache gegen Ljulzim M***** wegen Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 2 Z 1 SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 16. Mai 2008, GZ 12 Hv 47/08w-30, sowie die Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 2 und 4, Abs 4, Abs 6 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 22. August 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. T. Solé als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Falmbigl als Schriftführer, in der Strafsache gegen Ljulzim M***** wegen Verbrechen des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall und Absatz 2, Ziffer eins, SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 16. Mai 2008, GZ 12 Hv 47/08w-30, sowie die Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluss gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 2 und 4, Absatz 4,, Absatz 6, StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Ljulzim M***** des Verbrechens (richtig: der Verbrechen; vgl 12 Os 48/08p; Schroll, RZ 2008, 92) des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 2 Z 1 SMG sowie der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall und Abs 2 SMG schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Ljulzim M***** des Verbrechens (richtig: der Verbrechen; vergleiche 12 Os 48/08p; Schroll, RZ 2008, 92) des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall und Absatz 2, Ziffer eins, SMG sowie der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, erster und zweiter Fall und Absatz 2, SMG schuldig erkannt.

Danach hat er in Wels und anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift

I) in einer insgesamt unbekannten, die Grenzmenge (§ 28b SMG) jedochrömisch eins) in einer insgesamt unbekannten, die Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) jedoch

zweifach übersteigenden Menge einem anderen überlassen, indem er in der Zeit von etwa Mitte September 2007 bis etwa Ende Oktober 2007 den Großteil der vom abgesondert verfolgten Dzabir I***** bezogenen etwa 100 g Heroin mit einem Reinheitsgehalt von etwa 9,48 % an zumindest einen unbekannten Abnehmer verkaufte, wobei er die Straftaten gewerbsmäßig beging und schon einmal wegen einer Straftat im Sinne des § 28a Abs 1 SMG (§ 28 Abs 2, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG aF) verurteilt worden war,zweifach übersteigenden Menge einem anderen überlassen, indem er in der Zeit von etwa Mitte September 2007 bis etwa Ende Oktober 2007 den Großteil der vom abgesondert verfolgten Dzabir I***** bezogenen etwa 100 g Heroin mit einem Reinheitsgehalt von etwa 9,48 % an zumindest einen unbekannten Abnehmer verkaufte, wobei er die Straftaten gewerbsmäßig beging und schon einmal wegen einer Straftat im Sinne des Paragraph 28 a, Absatz eins, SMG (Paragraph 28, Absatz 2,, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG aF) verurteilt worden war,

II) nämlich Heroin und Kokain in der Zeit von etwa Juli/August 2007 bis etwa Ende Oktober 2007 in wiederholten Angriffen erworben und bis zum Eigenkonsum besessen, wobei er die Straftaten ausschließlich zum persönlichen Gebrauch beging.römisch zwei) nämlich Heroin und Kokain in der Zeit von etwa Juli/August 2007 bis etwa Ende Oktober 2007 in wiederholten Angriffen erworben und bis zum Eigenkonsum besessen, wobei er die Straftaten ausschließlich zum persönlichen Gebrauch beging.

Dagegen richtet sich die aus Z 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie geht fehl. Bei ihrer aus dem Entfall der Wortfolge „sofern nach den Umständen von einer Gewöhnung ausgegangen werden kann" in § 27 Abs 5 (iVm § 28a Abs 3) SMG gegenüber § 28 Abs 3 zweiter Satz SMG aF abgeleiteten Behauptung, die frühere, zum Tatzeitpunkt in Geltung stehende Rechtslage sei für den Angeklagten günstiger und daher auf Urteilsfaktum I anzuwenden gewesen, orientiert sich die Subsumtionsrüge nicht an der - wiewohl im Rechtsmittel zitierten - Urteilsannahme, wonach Ljulzim M***** das nicht verkaufte Suchtgift selbst konsumierte, ohne jedoch dabei an ein Suchtmittel gewöhnt zu sein (US 4 f, vgl auch US 9), sondern unternimmt den unzulässigen Versuch, „aus dem Zusammenhalt aller Feststellungen des Erstgerichts" abzuleiten, dass „beim Angeklagten - ungeachtet dessen Eigenangabe, er sei nicht suchtmittelabhängig - nicht nur von dessen Gewöhnung an Suchtmittel ausgegangen werden kann, sondern geradezu ausgegangen werden muss". Mangels Festhaltens am gesamten Urteilssachverhalt verfehlt sie damit den vom Gesetz geforderten Bezugspunkt (Ratz WK-StPO § 281 Rz 581, 584). Im Übrigen war auch nach § 28 Abs 3 zweiter Satz SMG aF die Privilegierung jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn eine fehlende Gewöhnung des Täters an Suchtmittel konstatiert wurde.Dagegen richtet sich die aus Ziffer 10, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie geht fehl. Bei ihrer aus dem Entfall der Wortfolge „sofern nach den Umständen von einer Gewöhnung ausgegangen werden kann" in Paragraph 27, Absatz 5, in Verbindung mit Paragraph 28 a, Absatz 3,) SMG gegenüber Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz SMG aF abgeleiteten Behauptung, die frühere, zum Tatzeitpunkt in Geltung stehende Rechtslage sei für den Angeklagten günstiger und daher auf Urteilsfaktum römisch eins anzuwenden gewesen, orientiert sich die Subsumtionsrüge nicht an der - wiewohl im Rechtsmittel zitierten - Urteilsannahme, wonach Ljulzim M***** das nicht verkaufte Suchtgift selbst konsumierte, ohne jedoch dabei an ein Suchtmittel gewöhnt zu sein (US 4 f, vergleiche auch US 9), sondern unternimmt den unzulässigen Versuch, „aus dem Zusammenhalt aller Feststellungen des Erstgerichts" abzuleiten, dass „beim Angeklagten - ungeachtet dessen Eigenangabe, er sei nicht suchtmittelabhängig - nicht nur von dessen Gewöhnung an Suchtmittel ausgegangen werden kann, sondern geradezu ausgegangen werden muss". Mangels Festhaltens am gesamten Urteilssachverhalt verfehlt sie damit den vom Gesetz geforderten Bezugspunkt (Ratz WK-StPO Paragraph 281, Rz 581, 584). Im Übrigen war auch nach Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz SMG aF die Privilegierung jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn eine fehlende Gewöhnung des Täters an Suchtmittel konstatiert wurde.

Weshalb § 27 Abs 1 (erster und zweiter Fall) SMG aF trotz gleicher Strafdrohung von § 27 Abs 1 (Z 1 und 2) SMG bei - im vorliegenden Fall festgestellter (US 2, 4) - Begehung der Straftat ausschließlich zum persönlichen Gebrauch (Abs 2 leg cit) für den Angeklagten zum Faktum II günstiger sein soll und daher gemäß § 61 StGB hätte zur Anwendung gebracht werden müssen, legt die Rüge nicht dar und entzieht sich solcherart einer inhaltlichen Erwiderung. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der hiezu erstatteten Äußerung der Verteidigung bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Linz zur Erledigung der Berufung und der (implizierten) Beschwerde folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO). Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Weshalb Paragraph 27, Absatz eins, (erster und zweiter Fall) SMG aF trotz gleicher Strafdrohung von Paragraph 27, Absatz eins, (Ziffer eins und 2) SMG bei - im vorliegenden Fall festgestellter (US 2, 4) - Begehung der Straftat ausschließlich zum persönlichen Gebrauch (Absatz 2, leg cit) für den Angeklagten zum Faktum römisch zwei günstiger sein soll und daher gemäß Paragraph 61, StGB hätte zur Anwendung gebracht werden müssen, legt die Rüge nicht dar und entzieht sich solcherart einer inhaltlichen Erwiderung. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der hiezu erstatteten Äußerung der Verteidigung bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Linz zur Erledigung der Berufung und der (implizierten) Beschwerde folgt (Paragraphen 285 i, 498, Absatz 3, StPO). Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.