Der Oberste Gerichtshof hat am 16. Februar 2000 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Podrazil als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Martin H***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten und teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und Z 2 und § 15 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels als Schöffengericht vom 20. September 1999, GZ 13 Vr 662/99-27, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 16. Februar 2000 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Podrazil als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Martin H***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten und teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins und Ziffer 2 und Paragraph 15, Absatz eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels als Schöffengericht vom 20. September 1999, GZ 13 römisch fünf r 662/99-27, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Martin H***** wurde des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und Z 2 und 15 Abs 1 StGB (I 1 bis 5) schuldig erkannt.Martin H***** wurde des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins und Ziffer 2 und 15 Absatz eins, StGB (römisch eins 1 bis 5) schuldig erkannt.

Darnach hat er (zusammengefasst) in Wels in insgesamt fünf Angriffen fremde bewegliche Sachen in einem insgesamt 25.000 S (mehrfach) übersteigenden Wert durch Einbruch oder Einsteigen bzw Aufbrechen mit dem Vorsatz weggenommen bzw wegzunehmen versucht, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar - soweit für das Nichtigkeitsverfahren von Relevanz - anlässlich des Einbruchsdiebstahls in der Nacht zum 13. Mai 1999 in die Esso-Tankstelle ***** auch Zigaretten im Wert von 14.026,71 S (das sind 48 Stangen Zigaretten, US 9).

Der Angeklagte bekämpft (trotz umfassendem Urteilsaufhebungsantrag in der Rechtsmittelschrift) ersichtlich den Schuldspruch bloß insoweit, als ihm der Diebstahl von 48 Stangen (zu je 10 Päckchen) Zigaretten und nicht nur von 48 Päckchen angelastet wird, mit einer auf die Z 5 und 5 a des § 281 Abs 1 gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, die jedoch nicht berechtigt ist.Der Angeklagte bekämpft (trotz umfassendem Urteilsaufhebungsantrag in der Rechtsmittelschrift) ersichtlich den Schuldspruch bloß insoweit, als ihm der Diebstahl von 48 Stangen (zu je 10 Päckchen) Zigaretten und nicht nur von 48 Päckchen angelastet wird, mit einer auf die Ziffer 5 und 5 a des Paragraph 281, Absatz eins, gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, die jedoch nicht berechtigt ist.

Die Mängelrüge (Z 5) behauptet eine aktenwidrige Begründung dieser Feststellung, weil der Zeuge Andreas R***** die an ihn in der Hauptverhandlung zwei Mal gestellte Frage, ob 48 Stangen oder Packungen gestohlen worden waren, beide Male dahin beantwortet hätte, es könnte sich nur um "Packerln" bzw "Packungen" und nicht um Stangen gehandelt haben.Die Mängelrüge (Ziffer 5,) behauptet eine aktenwidrige Begründung dieser Feststellung, weil der Zeuge Andreas R***** die an ihn in der Hauptverhandlung zwei Mal gestellte Frage, ob 48 Stangen oder Packungen gestohlen worden waren, beide Male dahin beantwortet hätte, es könnte sich nur um "Packerln" bzw "Packungen" und nicht um Stangen gehandelt haben.

Trotz diesem Vorbringen ist die bekämpfte Feststellung keineswegs aktenfremd, sondern entsprechend der Stellungsanzeige begründet (S 43), sodass im Kern die Mängelrüge bloß nach Art einer Schuldberufung die tatrichterliche Beweiswürdigung, die von einem Irrtum des Zeugen in der Hauptverhandlung ausging, kritisiert.

Dies trifft auch für die Tatsachenrüge (Z 5 a) zu, die mit gleicher Argumentation vergeblich erhebliche, sich aus dem Akt ergebende Bedenken gegen die Richtigkeit dieser wesentlichen, den Schuldspruch stützenden Tatsachenfeststellung aufzuzeigen sucht. Es genügt, den vorerst den Diebstahl von Zigaretten bei diesem Einbruch zur Gänze in Abrede stellenden Beschwerdeführer auf den Inhalt der Stellungsanzeige (S 37: "beträchtliche Menge", S 43: Aufstellung über 48 Stangen Zigaretten und S 111: "in den Kästen waren Zigarettenstangen gelagert") hinzuweisen. Dazu kommt, dass dem insoweit unangefochtenen und auch anerkannten (S 259) Privatbeteiligtenzuspruch von 110.000 S ebenfalls 48 Stangen Zigaretten (s S 6 f der Beilage zum HV-Protokoll) zugrunde liegen.Dies trifft auch für die Tatsachenrüge (Ziffer 5, a) zu, die mit gleicher Argumentation vergeblich erhebliche, sich aus dem Akt ergebende Bedenken gegen die Richtigkeit dieser wesentlichen, den Schuldspruch stützenden Tatsachenfeststellung aufzuzeigen sucht. Es genügt, den vorerst den Diebstahl von Zigaretten bei diesem Einbruch zur Gänze in Abrede stellenden Beschwerdeführer auf den Inhalt der Stellungsanzeige (S 37: "beträchtliche Menge", S 43: Aufstellung über 48 Stangen Zigaretten und S 111: "in den Kästen waren Zigarettenstangen gelagert") hinzuweisen. Dazu kommt, dass dem insoweit unangefochtenen und auch anerkannten (S 259) Privatbeteiligtenzuspruch von 110.000 S ebenfalls 48 Stangen Zigaretten (s S 6 f der Beilage zum HV-Protokoll) zugrunde liegen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war demnach schon bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (§ 285 d StPO), sodass über die Berufung des Angeklagten wegen des Ausspruchs sowohl über die Strafe (die gemäß § 498 Abs 3 StPO auch als Beschwerde gegen den Widerrufsbeschluss zu betrachten ist), als auch über die privatrechtlichen Ansprüche das zuständige Oberlandesgericht Linz zu entscheiden hat (§ 285 d StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war demnach schon bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (Paragraph 285, d StPO), sodass über die Berufung des Angeklagten wegen des Ausspruchs sowohl über die Strafe (die gemäß Paragraph 498, Absatz 3, StPO auch als Beschwerde gegen den Widerrufsbeschluss zu betrachten ist), als auch über die privatrechtlichen Ansprüche das zuständige Oberlandesgericht Linz zu entscheiden hat (Paragraph 285, d StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.