Der Oberste Gerichtshof hat am 15. Oktober 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fuchs und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Krajina als Schriftführerin in der Strafsache gegen Andreas W***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des schweren, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 erster und vierter Fall, 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Andreas W*****, die Berufung des Angeklagten Josef D***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 18. Mai 2009, GZ 27 Hv 42/09t-53, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 15. Oktober 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fuchs und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Krajina als Schriftführerin in der Strafsache gegen Andreas W***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des schweren, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins und 2, 130 erster und vierter Fall, 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Andreas W*****, die Berufung des Angeklagten Josef D***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 18. Mai 2009, GZ 27 Hv 42/09t-53, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten Andreas W***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde ua Andreas W***** des Verbrechens des schweren, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 erster und vierter Fall, 15 StGB (A/1-11), des Vergehens des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 und Abs 2 StGB (B) und des Vergehens der Unterschlagung nach § 134 Abs 2 und Abs 3 erster Fall StGB (C) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde ua Andreas W***** des Verbrechens des schweren, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins und 2, 130 erster und vierter Fall, 15 StGB (A/1-11), des Vergehens des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach Paragraph 136, Absatz eins und Absatz 2, StGB (B) und des Vergehens der Unterschlagung nach Paragraph 134, Absatz 2 und Absatz 3, erster Fall StGB (C) schuldig erkannt.

Danach haben Andreas W***** und Josef D***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter

(A) nachgenannten Personen fremde bewegliche Sachen in dem 3.000 Euro übersteigenden Wert von insgesamt zumindest 28.000 Euro durch Einbruch (mit Ausnahme der Punkte 6 und 8) mit dem Vorsatz weggenommen oder wegzunehmen versucht (Punkte 2 und 11), sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei sie die Diebstähle und Diebstähle durch Einbruch in der Absicht begangen haben, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar:

1/ in der Nacht auf den 12. Dezember 2008 in Linz Jürgen A***** 810,60 Euro durch Aufzwängen der Eingangstür seines Imbissstandes und Wegnahme einer versperrten Kasse;

2/ in der Nacht auf den 18. Dezember 2008 in Linz Dieter N***** unbekannte Wertsachen durch Aufzwängen eines Fensters seines Cafés mit einem Brecheisen, wobei die Tat beim Versuch geblieben ist;

3/ in der Nacht auf den 20. Dezember 2008 in Linz Gewahrsamsträgern der Stadtbibliothek Linz einen Tresor mit 1.743 Euro und Gutscheinen im Wert von 1.100 Euro durch Aufzwängen eines Fensters;

4/ in der Nacht auf den 15. Jänner 2009 in Linz durch Einschlagen einer Fensterscheibe;

4/a/ Gewahrsamsträgern des Unternehmens Wilhelm H***** 9.670 Euro und 675 US-Dollar, Tankgutscheine, Taxigutscheine, 10 Autobahnvignetten im Wert von insgesamt 1.363 Euro durch Aufzwängen eines Tresors sowie zwei Kameras, drei Mobiltelefone und ein Autoradio im Gesamtwert von 2.750 Euro;

4/b/ Gewahrsamsträgern der H***** GmbH 3.625 Euro, Tankgutscheine und Taxigutscheine im Gesamtwert von 285 Euro durch Aufzwängen eines Tresors und ein Autoradio im Wert von 700 Euro;

4/c/ Gewahrsamsträgern der L***** zumindest fünf Mobiltelefone der Marke Nokia;

4/d/ Robert T***** eine Kamera samt Blitzgerät, ein Mobiltelefon, ein Schallpegelmessgerät, zwei Leitern, einen Leathermen, ein Lichtmischpult und Bargeld;

5/ in der Nacht auf den 15. Jänner 2009 in G***** Karin P***** 920 Euro und die Kassa eines Kaffeeautomaten durch Aufzwängen einer Tür ihres Reitstalls;

6/ in der Nacht auf den 19. Jänner 2009 in Linz Mehmet H***** das Kfz-Kennzeichen ***** durch Abmontieren von seinem PKW;

7/ in der Nacht auf den 19. Jänner 2009 in O***** Gewahrsamsträgern der N***** GmbH 500 Euro durch Aufzwängen eines Fensters, zweier Kassen und eines Kaffeeautomaten;

8/ in der Nacht auf den 20. Jänner 2009 in Linz Franz L***** das Kfz-Kennzeichen ***** durch Abmontieren von seinem PKW;

9/ in der Nacht auf den 21. Jänner 2009 in H***** durch Einschlagen eines Fensters

9/a/ Gewahrsamsträgern der F***** GmbH 4.090,34 Euro;

9/b/ Gewahrsamsträgern der P***** GmbH 158,07 Euro;

9/c/ Renate G***** 350 Euro;

10/ in der Nacht auf den 25. Jänner 2009 in S***** durch Einschlagen eines Fensters und Öffnen von Handkassen mit widerrechtlich erlangten Schlüsseln

10/a/ Gewahrsamsträgern der S***** GmbH 220 Euro;

10/b/ Gewahrsamsträgern des Unternehmens V***** 300 Euro;

11/ am 29. Jänner 2009 in B***** Gewahrsamsträgern des Unternehmens G***** unbekannte Wertsachen durch Einschlagen eines Fensters, wobei die Tat beim Versuch geblieben ist;

B/ in der Nacht zum 15. Jänner 2009 in Linz ein Fahrzeug, das zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet ist, ohne Einwilligung des Berechtigten in Gebrauch genommen, wobei sie sich die Gewalt über das Fahrzeug durch eine der in den §§ 129 bis 131 (StGB) geschilderten Handlungen verschafften, indem sie den PKW der Marke BMW 320d des Josef K***** in Betrieb nahmen und damit den Tatort verließen, wobei sie sich dazu eines widerrechtlich erlangten Schlüssels bedienten, nämlich des sich in keinerlei räumlichen Naheverhältnis, sondern in einem weit entfernten Büro des Robert T***** in einem dortigen Schlüsselkasten befindlichen Fahrzeugschlüssels;B/ in der Nacht zum 15. Jänner 2009 in Linz ein Fahrzeug, das zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet ist, ohne Einwilligung des Berechtigten in Gebrauch genommen, wobei sie sich die Gewalt über das Fahrzeug durch eine der in den Paragraphen 129 bis 131 (StGB) geschilderten Handlungen verschafften, indem sie den PKW der Marke BMW 320d des Josef K***** in Betrieb nahmen und damit den Tatort verließen, wobei sie sich dazu eines widerrechtlich erlangten Schlüssels bedienten, nämlich des sich in keinerlei räumlichen Naheverhältnis, sondern in einem weit entfernten Büro des Robert T***** in einem dortigen Schlüsselkasten befindlichen Fahrzeugschlüssels;

C/ zwischen 18. und 29. Jänner 2009 ein fremdes Gut, das sie ohne Zueignungsvorsatz in ihren Gewahrsam gebracht haben, unterschlagen, indem sie den zu Punkt B/ genannten BMW 320d des Josef K***** im 3.000 Euro übersteigenden Wert von zumindest 10.000 Euro, nachdem dieser am 18. Jänner 2009 immer noch auf dem Abstellplatz stand (wo sie ihn zurückgelassen hatten), sich mit dem Vorsatz zugeeignet, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern, indem sie dieses Fahrzeug von diesem Zeitpunkt an fortwährend eigentümerähnlich benutzten und dieses bei sämtlichen, chronologisch nachfolgenden Einbrüchen verwendeten und andere Touren (ua nach Tschechien) damit unternahmen.

Der - auf die Z 5, 5a, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten - Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Andreas W***** kommt keine Berechtigung zu.Der - auf die Ziffer 5, 5 a, 9, Litera a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten - Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Andreas W***** kommt keine Berechtigung zu.

Entgegen der im Zusammenhang mit dem Schuldspruch C/ ausgeführten Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) wurden die diesbezüglich in der Hauptverhandlung abgelegten Aussagen der beiden Angeklagten (ON 52 S 16) nicht mit Stillschweigen übergangen, sondern vom Erstgericht ausdrücklich erörtert und - in einer den Intentionen des Beschwerdeführers zuwiderlaufenden Weise - den Feststellungen zugrundegelegt (US 16). Im Ergebnis bekämpft die Beschwerde somit bloß die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer im Schöffenverfahren unzulässigen Schuldberufung.Entgegen der im Zusammenhang mit dem Schuldspruch C/ ausgeführten Mängelrüge (Ziffer 5, zweiter Fall) wurden die diesbezüglich in der Hauptverhandlung abgelegten Aussagen der beiden Angeklagten (ON 52 S 16) nicht mit Stillschweigen übergangen, sondern vom Erstgericht ausdrücklich erörtert und - in einer den Intentionen des Beschwerdeführers zuwiderlaufenden Weise - den Feststellungen zugrundegelegt (US 16). Im Ergebnis bekämpft die Beschwerde somit bloß die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer im Schöffenverfahren unzulässigen Schuldberufung.

Soweit im Rahmen der Mängelrüge zu den Schuldsprüchen A/4/a/ und b/ sowie A/9/a/ und b/ ebenfalls Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) releviert wird, weil nach Ansicht des Beschwerdeführers Widersprüche in den Aussagen der geschädigten Zeugen (nur) zum Wert der jeweiligen Beute ungewürdigt geblieben seien, wird angesichts der gemäß § 29 StGB zu bildenden Subsumtionseinheit, die - auch hinsichtlich der Wertqualifikation (§ 128 Abs 1 Z 4 StGB) - unabhängig von den in Rede stehenden Schuldsprüchen unverändert bleibt, keine entscheidende Tatsache angesprochen (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 398). Aus dem gleichen Grund erweist sich auch die im gleichen Umfang erhobene Tatsachenrüge (Z 5a) als unzulässig. Im Übrigen haben sich die Tatrichter auch in diesem Zusammenhang mit der Verantwortung der beiden Angeklagten auseinandergesetzt, diese insofern jedoch als unglaubwürdig verworfen (US 14 f).Soweit im Rahmen der Mängelrüge zu den Schuldsprüchen A/4/a/ und b/ sowie A/9/a/ und b/ ebenfalls Unvollständigkeit (Ziffer 5, zweiter Fall) releviert wird, weil nach Ansicht des Beschwerdeführers Widersprüche in den Aussagen der geschädigten Zeugen (nur) zum Wert der jeweiligen Beute ungewürdigt geblieben seien, wird angesichts der gemäß Paragraph 29, StGB zu bildenden Subsumtionseinheit, die - auch hinsichtlich der Wertqualifikation (Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB) - unabhängig von den in Rede stehenden Schuldsprüchen unverändert bleibt, keine entscheidende Tatsache angesprochen vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 398). Aus dem gleichen Grund erweist sich auch die im gleichen Umfang erhobene Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) als unzulässig. Im Übrigen haben sich die Tatrichter auch in diesem Zusammenhang mit der Verantwortung der beiden Angeklagten auseinandergesetzt, diese insofern jedoch als unglaubwürdig verworfen (US 14 f).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) betreffend die Schuldsprüche A/6/ und 8/, derzufolge es diesbezüglich an den erforderlichen Feststellungen zur subjektiven Tatseite, insbesondere dem Bereicherungsvorsatz, mangle, orientiert sich prozessordnungswidrig nicht an den Urteilskonstatierungen, denen in Ansehung sämtlicher im Schuldspruch A/ angeführten Gegenstände gleichermaßen (mithin auch der hier angesprochenen Kennzeichentafeln) die geforderte Bereicherungstendenz unmissverständlich zu entnehmen ist (US 11 f).Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) betreffend die Schuldsprüche A/6/ und 8/, derzufolge es diesbezüglich an den erforderlichen Feststellungen zur subjektiven Tatseite, insbesondere dem Bereicherungsvorsatz, mangle, orientiert sich prozessordnungswidrig nicht an den Urteilskonstatierungen, denen in Ansehung sämtlicher im Schuldspruch A/ angeführten Gegenstände gleichermaßen (mithin auch der hier angesprochenen Kennzeichentafeln) die geforderte Bereicherungstendenz unmissverständlich zu entnehmen ist (US 11 f).

Zu einer amtswegigen Maßnahme (§ 290 StPO) in Ansehung der (kumulativ angenommenen) Qualifikationen nach § 130 erster und vierter Fall StGB besteht im Übrigen kein Anlass, weil das Erstgericht die dafür erforderliche Absicht der Angeklagten, sich durch die wiederkehrende Begehung jeweils von (einfachen) Diebstählen und Diebstählen durch Einbruch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, hinreichend deutlich (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 19 und 571) getroffen hat (US 11). Schließlich ist auch die Subsumtionsrüge (Z 10) zum Schuldspruch C/ nicht gesetzmäßig ausgeführt, denn das Beschwerdevorbringen geht von einem Weiterbenutzen des Fahrzeugs ohne den - für die Abgrenzung der Unterschlagung (§ 134 StGB) vom unbefugten Gebrauch von Fahrzeugen (§ 136 StGB) entscheidenden (Bertel in WK2 § 136 Rz 28 f; vgl RIS-Justiz RS0093552) - Vorsatz der Angeklagten, sich den PKW des Josef K***** zuzueignen (also nicht bloß vorübergehend zu verwenden) und sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern, aus, der jedoch unmissverständlich festgestellt wurde (US 12). Soweit die Beschwerde den - im Sinne mängelfreier Begründung unbedenklichen (RIS-Justiz RS0098671) - Schluss des Erstgerichts vom äußeren Tatgeschehen auf die innere Tatseite in Frage stellt, bekämpft sie abermals die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer unzulässigen Schuldberufung. Da der Beschwerdeführer den PKW nach den Urteilskonstatierungen bis zu seiner Festnahme - also ohne (ex ante erkennbaren) Hinweis auf eine bloß vorübergehende Natur dieser Vorgangsweise - (uneingeschränkt) benutzte (US 10 f; vgl ON 2 AS 5), widerspricht die Annahme des Erstgerichts im Übrigen auch nicht Denkgesetzen oder grundlegenden Sätzen der Lebenserfahrung (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 447 f).Zu einer amtswegigen Maßnahme (Paragraph 290, StPO) in Ansehung der (kumulativ angenommenen) Qualifikationen nach Paragraph 130, erster und vierter Fall StGB besteht im Übrigen kein Anlass, weil das Erstgericht die dafür erforderliche Absicht der Angeklagten, sich durch die wiederkehrende Begehung jeweils von (einfachen) Diebstählen und Diebstählen durch Einbruch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, hinreichend deutlich (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 19 und 571) getroffen hat (US 11). Schließlich ist auch die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) zum Schuldspruch C/ nicht gesetzmäßig ausgeführt, denn das Beschwerdevorbringen geht von einem Weiterbenutzen des Fahrzeugs ohne den - für die Abgrenzung der Unterschlagung (Paragraph 134, StGB) vom unbefugten Gebrauch von Fahrzeugen (Paragraph 136, StGB) entscheidenden (Bertel in WK2 Paragraph 136, Rz 28 f; vergleiche RIS-Justiz RS0093552) - Vorsatz der Angeklagten, sich den PKW des Josef K***** zuzueignen (also nicht bloß vorübergehend zu verwenden) und sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern, aus, der jedoch unmissverständlich festgestellt wurde (US 12). Soweit die Beschwerde den - im Sinne mängelfreier Begründung unbedenklichen (RIS-Justiz RS0098671) - Schluss des Erstgerichts vom äußeren Tatgeschehen auf die innere Tatseite in Frage stellt, bekämpft sie abermals die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer unzulässigen Schuldberufung. Da der Beschwerdeführer den PKW nach den Urteilskonstatierungen bis zu seiner Festnahme - also ohne (ex ante erkennbaren) Hinweis auf eine bloß vorübergehende Natur dieser Vorgangsweise - (uneingeschränkt) benutzte (US 10 f; vergleiche ON 2 AS 5), widerspricht die Annahme des Erstgerichts im Übrigen auch nicht Denkgesetzen oder grundlegenden Sätzen der Lebenserfahrung vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 447 f).

Aus der Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde schon bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285d Abs 1 StPO) folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Linz zur Entscheidung über die Berufungen (§ 285i StPO).Aus der Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde schon bei der nichtöffentlichen Beratung (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO) folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Linz zur Entscheidung über die Berufungen (Paragraph 285 i, StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Der Kostenausspruch beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.