Der Oberste Gerichtshof hat am 28. September 1978

unter dem Vorsitz des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Pallin und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller, Dr. Friedrich, Dr. Walenta und Dr. Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schrammel als Schriftführer in der Strafsache gegen Rupert Herbert A und andere wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den § 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die von dem Angeklagten Rupert Herbert A gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 11. Mai 1978, GZ. 6 Vr 341/78-22, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Bubnik und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Strasser, zu Recht erkannt:unter dem Vorsitz des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Pallin und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller, Dr. Friedrich, Dr. Walenta und Dr. Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schrammel als Schriftführer in der Strafsache gegen Rupert Herbert A und andere wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraph 127, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die von dem Angeklagten Rupert Herbert A gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 11. Mai 1978, GZ. 6 römisch fünf r 341/78-22, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Bubnik und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Strasser, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird Folge gegeben und die vom Erstgericht verhängte Freiheitsstrafe auf 1 (ein) Jahr herabgesetzt.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde (u.a.) der Installateur Rupert Herbert A des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den § 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 4 und 129 Z 1 StGB und des Vergehens der Entziehung einer Minderjährigen aus der Macht des Erziehungsberechtigten nach dem § 195 Abs. 1 und Abs. 3 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde (u.a.) der Installateur Rupert Herbert A des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraph 127, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4 und 129 Ziffer eins, StGB und des Vergehens der Entziehung einer Minderjährigen aus der Macht des Erziehungsberechtigten nach dem Paragraph 195, Absatz eins und Absatz 3, StGB schuldig erkannt.

Der erstbezeichnete Schuldspruch erfolgte, weil Rupert Herbert A in Gesellschaft des Mitangeklagten Franz B als Beteiligten am 28. Jänner 1978 in Hartberg durch Einsteigen in ein Gebäude(objekt) des C-Verbrauchermarktes zum Nachteil dieser Firma Bargeld und Waren in einem Gesamtwert von mindestens 5.415,57 S gestohlen hat. Nur der Angeklagte A ficht dieses Urteil, und zwar im Schuldspruch wegen des Verbrechens des Diebstahls (Punkt 1.) des Urteilssatzes) mit Nichtigkeitsbeschwerde an. Gestützt auf den Nichtigkeitsgrund der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO wendet er sich gegen die rechtliche Beurteilung der Tat als Einsteigdiebstahl im Sinne des § 129 Z 1 StGB; jedoch - im Ergebnis - zu Unrecht.Der erstbezeichnete Schuldspruch erfolgte, weil Rupert Herbert A in Gesellschaft des Mitangeklagten Franz B als Beteiligten am 28. Jänner 1978 in Hartberg durch Einsteigen in ein Gebäude(objekt) des C-Verbrauchermarktes zum Nachteil dieser Firma Bargeld und Waren in einem Gesamtwert von mindestens 5.415,57 S gestohlen hat. Nur der Angeklagte A ficht dieses Urteil, und zwar im Schuldspruch wegen des Verbrechens des Diebstahls (Punkt 1.) des Urteilssatzes) mit Nichtigkeitsbeschwerde an. Gestützt auf den Nichtigkeitsgrund der Ziffer 10, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO wendet er sich gegen die rechtliche Beurteilung der Tat als Einsteigdiebstahl im Sinne des Paragraph 129, Ziffer eins, StGB; jedoch - im Ergebnis - zu Unrecht.

Wenngleich das Erstgericht - worauf der Beschwerdeführer an sich zutreffend hinweist - die bekämpfte Qualifikationsannahme im Urteilsspruch derart formuliert, daß der Diebstahl 'durch Einsteigen in ein Gebäude, nämlich dadurch, daß die beiden Täter durch eine nicht verglaste Türe in den C-Verbrauchermarkt eindrangen', begangen wurde, so ist doch aus dem gesamten Urteilsinhalt, wie er sich auf Grund der eingangs der Urteilsgründe ausdrücklich als Feststellungsgrundlage bezogenen Geständnisse der beiden Angeklagten (S. 14, 18; 42, 46; 145/146

d. A) in Verbindung mit dem Ergebnis der im Urteil ebenfalls verwerteten sicherheitsbehördlichen Erhebungen (S. 51, 55 und Lichtbild, S. 131 unten d. A) ergibt, klar ersichtlich, daß die als Diebsgenossen zusammenwirkenden beiden Angeklagten in den Verbrauchermarkt in Hartberg, wo sie dann die in Rede stehenden Waren und den Bargeldbetrag an sich nahmen, durch eine in 2,35 m Höhe gelegene, damals bloß durch einen Pappkarton verschlossene, besser als Fenster zu bezeichnende Öffnung (im Ausmaß von 60 x 95 cm) der Trennwand zwischen einem Vorraum und dem eigentlichen Verbrauchermarkt gelangt sind und daß das Erstgericht hievon als Grundlage für die bekämpfte Qualifikationsannahme ausgegangen ist. Solcherart verübten sie aber den Diebstahl durch Einsteigen unter Benützung einer hiezu nicht bestimmten Öffnung, wobei sie in Anbetracht dessen, daß sich die Einstiegöffnung in mehr als 2 m Höhe über dem Boden befand, nur durch außergewöhnliche Veränderung ihrer normalen Körperhaltung - der Angeklagte B bezeichnete das Eindringen demzufolge auch als 'Klettern' (s. S. 18 d. A) - das durch die Trennwand geschaffene Hindernis überwinden konnten.

Zutreffend (vgl. Leukauf-Steininger, 659; Foregger-Serini2, 241; LSK 1977/41) beurteilte demgemäß das Erstgericht diese Art des Eindringens der Diebe als Einsteigen im Sinne des § 129 Z 1 StGB und unterstellte die Diebstahlstat ohne Rechtsirrtum (auch) dieser Qualifikationsbestimmung.Zutreffend vergleiche Leukauf-Steininger, 659; Foregger-Serini2, 241; LSK 1977/41) beurteilte demgemäß das Erstgericht diese Art des Eindringens der Diebe als Einsteigen im Sinne des Paragraph 129, Ziffer eins, StGB und unterstellte die Diebstahlstat ohne Rechtsirrtum (auch) dieser Qualifikationsbestimmung.

Die unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A war daher zu verwerfen.

Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten gemäß § 28, 129 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von fünfzehn Monaten. Dabei wertete es die mehrfache Qualifikation des Verbrechens, 'die die Rückfallsqualifikation übersteigende Vorverurteilung' und das Zusammentreffen zweier strafbarer Handlungen als erschwerend, als mildernd hingegen das umfassende Geständnis und die teilweise Schadensverhütung.Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten gemäß Paragraph 28, 129, StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von fünfzehn Monaten. Dabei wertete es die mehrfache Qualifikation des Verbrechens, 'die die Rückfallsqualifikation übersteigende Vorverurteilung' und das Zusammentreffen zweier strafbarer Handlungen als erschwerend, als mildernd hingegen das umfassende Geständnis und die teilweise Schadensverhütung.

Die dagegen vom Angeklagten erhobene Berufung, mit der er eine Herabsetzung des Strafausmaßes anstrebt, ist begründet. Das Erstgericht hat zwar - abgesehen davon, daß sämtliche einschlägigen Vorverurteilungen des Angeklagten als erschwerend zu berücksichtigen sind, weil ja § 39Die dagegen vom Angeklagten erhobene Berufung, mit der er eine Herabsetzung des Strafausmaßes anstrebt, ist begründet. Das Erstgericht hat zwar - abgesehen davon, daß sämtliche einschlägigen Vorverurteilungen des Angeklagten als erschwerend zu berücksichtigen sind, weil ja Paragraph 39

StGB nicht angewendet wurde (ÖJZ-LSK 1975/85) - die vorhandenen Strafzumessungsgründe im wesenlichen vollständig festgestellt; bei deren Bewertung hat es allerdings dem nach den allgemeinen Strafmessungsgrundsätzen des § 32StGB nicht angewendet wurde (ÖJZ-LSK 1975/85) - die vorhandenen Strafzumessungsgründe im wesenlichen vollständig festgestellt; bei deren Bewertung hat es allerdings dem nach den allgemeinen Strafmessungsgrundsätzen des Paragraph 32

StGB nicht allzu hohen Unrechtsgehalt der Tat, dem umfassenden Geständnis des Angeklagten sowie der Tatsache, daß auch die seinen Vorverurteilungen zugrunde liegenden Verfehlungen dem Bereich der Kleinkriminalität zuzuordnen sind, zu geringe Bedeutung beigelegt. In Stattgebung der Berufung des Angeklagten hat daher der Oberste Gerichtshof die Strafe auf das aus dem Spruch ersichtliche, ihm angemessen erscheinende Ausmaß reduziert.

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.