Der Oberste Gerichtshof hat am 21.Oktober 1992 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kießwetter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hörburger, Dr.Kuch, Dr.Massauer und Dr.Markel als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Schützenhofer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Martina S***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach den §§ 127, 128 Abs. 2 und 130, erster Fall, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 22.Juni 1992, GZ 38 Vr 1020/91-25, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 21.Oktober 1992 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kießwetter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hörburger, Dr.Kuch, Dr.Massauer und Dr.Markel als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Schützenhofer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Martina S***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach den Paragraphen 127, 128, Absatz 2 und 130, erster Fall, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 22.Juni 1992, GZ 38 römisch fünf r 1020/91-25, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, der Wert der gestohlenen Sachen liege über 500.000 S, und in der darauf beruhenden rechtlichen Beurteilung der Tat auch als schwerer Diebstahl nach dem § 128 Abs. 2 StGB sowie im Strafausspruch und im Zuspruch eines Betrages von 500.001 S gemäß dem § 369 StPO an die Privatbeteiligte Rosa T***** aufgehoben und es wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, der Wert der gestohlenen Sachen liege über 500.000 S, und in der darauf beruhenden rechtlichen Beurteilung der Tat auch als schwerer Diebstahl nach dem Paragraph 128, Absatz 2, StGB sowie im Strafausspruch und im Zuspruch eines Betrages von 500.001 S gemäß dem Paragraph 369, StPO an die Privatbeteiligte Rosa T***** aufgehoben und es wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit ihrer angemeldeten (S 181), aber nicht ausgeführten Berufung gegen den Strafausspruch wird die Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde die am 20.September 1921 geborene Martina Maria S***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach den §§ 127, 128 Abs. 2 und 130, erster Fall, StGB schuldig erkannt, weil sie in der Zeit von 1983 bis zum 13.Februar 1991 in Brixlegg in zahlreichen Zugriffen Zigaretten sowie Bargeld in einem über 500.000 S liegenden Betrag der Rosa T***** mit Bereicherungsvorsatz und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung der Diebstähle eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, weggenommen hat.Mit dem angefochtenen Urteil wurde die am 20.September 1921 geborene Martina Maria S***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach den Paragraphen 127, 128, Absatz 2 und 130, erster Fall, StGB schuldig erkannt, weil sie in der Zeit von 1983 bis zum 13.Februar 1991 in Brixlegg in zahlreichen Zugriffen Zigaretten sowie Bargeld in einem über 500.000 S liegenden Betrag der Rosa T***** mit Bereicherungsvorsatz und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung der Diebstähle eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, weggenommen hat.

Mit ihrer auf die Z 5 und 5 a des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft die Angeklagte lediglich die Annahme, es sei der Diebstahl nach dem § 128 Abs. 2 StGB qualifiziert.Mit ihrer auf die Ziffer 5 und 5 a des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft die Angeklagte lediglich die Annahme, es sei der Diebstahl nach dem Paragraph 128, Absatz 2, StGB qualifiziert.

Der Mängelrüge (Z 5) kommt Berechtigung zu.Der Mängelrüge (Ziffer 5,) kommt Berechtigung zu.

Das Erstgericht stellte fest, daß die Angeklagte der Trafikantin Rosa T***** von 1983 an bis zum 13.Februar 1991 - sohin während eines Zeitraumes von rund acht Jahren - "nahezu alle zwei Tage eine Stange (Zigaretten) der Sorte Hobby" und alle vierzehn Tage Bargeldbeträge zwischen 200 S und 800 S gestohlen habe und daß der Gesamtschaden 500.001 S betrage (US 4).

Eine Feststellung, daß die Angeklagte 1983 nach dem Ableben ihres Gatten in finanzielle Schwierigkeiten geraten sei, hat das Erstgericht entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht getroffen; damit liegt aber auch der behauptete Widerspruch zur Konstatierung, daß der Gatte der Angeklagten am 6.Juli 1989 verstorben sei (US 5), nicht vor.

Die Angeklagte weist in ihrer Mängelrüge jedoch mit Recht darauf hin, daß eine Berechnung des Schadens nicht nachvollziehbar ist. Denn bei dem Zeitraum von rund acht Jahren und bei Annahme von etwa 180 Zigarettendiebstählen im Jahr - nach den Urteilskonstatierungen hat die Beschwerdeführerin nahezu alle zwei Tage eine Stange Zigaretten der Sorte Hobby gestohlen - ergibt dies selbst bei Heranziehung des nunmehr geltenden Preises von 26 S pro Packung nur einen Betrag von insgesamt 374.400 S (1.440 gestohlene Stangen der Sorte Hobby zu je 260 S). Geht man weiters von einem durchschnittlichen Geldbetrag von 500 S bei 24 diebischen Angriffen im Jahr aus (nach den Urteilsfeststellungen hat die Angeklagte alle vierzehn Tage Bargeldbeträge zwischen 200 S und 800 S gestohlen), so errechnet sich für die Dauer von acht Jahren ein Schaden von 96.000 S. Unter diesen Prämissen ergibt dies aber nur einen Gesamtschaden von rund 470.400

S.

Auch die weiteren im Rahmen der Würdigung der Beweise angestellten Berechnungen des Erstgerichtes vermögen die Konstatierung, daß ein Schaden von 500.001 S vorliege, nicht zu tragen. Das Schöffengericht ging davon aus, daß in der Zeit zwischen 1983 und dem 13.Februar 1991 Bargeld und Zigaretten in der Größenordnung von rund 800.000 S weggekommen sind (US 6). Von diesem Betrag zog es den Eigenverbrauch des inzwischen verstorbenen Gatten der Rosa T***** ab, wobei es einen Monatskonsum von 1.500 S annahm. Dabei kam es zum Schluß, daß sich für die Zeit von 1983 bis 1991 lediglich ein Betrag von 12.000 S ergebe, welcher sich auf 20.000 S bis 25.000 S erhöhe, wenn der Zigarettenkonsum der Söhne der Rosa T***** hinzugerechnet werde. Die Beschwerde weist mit Recht darauf hin, daß auch diese Berechnung nicht nachvollziehbar ist. Geht man nämlich von einem Monatsverbrauch von 1.500 S während des Zeitraumes von acht Jahren aus, so ergibt dies eine Summe von 144.000 S. Nimmt man diesen Betrag auch für die Söhne der Bestohlenen an, so ergibt sich ein Eigenverbrauch in der Höhe von 288.000 S. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, daß sich der vom Zeugen Mag.Johannes W***** errechnete "Schwund" von 800.000 S nicht ausschließlich auf Zigaretten bezieht, sondern auf den gesamten Warenumsatz, in dem auch Souvenirartikel enthalten sind (vgl. S 166 und 85 f). Auch damit hat sich das Erstgericht, wie in der Mängelrüge aufgezeigt wird, nicht auseinandergesetzt. Wird aber zu diesem Eigenverbrauch des Gatten und der Söhne der Bestohlenen ein geringfügiger weiterer, nicht auf die Diebstähle der Angeklagten zurückzuführender Abgang hinzugerechnet, so kann dies zu einem Betrag von mehr als 300.000 S führen. Auch diese vom Erstgericht angestellte Berechnung ist daher nicht geeignet, seine Feststellung eines 500.000 S übersteigenden Schadens zu begründen.Auch die weiteren im Rahmen der Würdigung der Beweise angestellten Berechnungen des Erstgerichtes vermögen die Konstatierung, daß ein Schaden von 500.001 S vorliege, nicht zu tragen. Das Schöffengericht ging davon aus, daß in der Zeit zwischen 1983 und dem 13.Februar 1991 Bargeld und Zigaretten in der Größenordnung von rund 800.000 S weggekommen sind (US 6). Von diesem Betrag zog es den Eigenverbrauch des inzwischen verstorbenen Gatten der Rosa T***** ab, wobei es einen Monatskonsum von 1.500 S annahm. Dabei kam es zum Schluß, daß sich für die Zeit von 1983 bis 1991 lediglich ein Betrag von 12.000 S ergebe, welcher sich auf 20.000 S bis 25.000 S erhöhe, wenn der Zigarettenkonsum der Söhne der Rosa T***** hinzugerechnet werde. Die Beschwerde weist mit Recht darauf hin, daß auch diese Berechnung nicht nachvollziehbar ist. Geht man nämlich von einem Monatsverbrauch von 1.500 S während des Zeitraumes von acht Jahren aus, so ergibt dies eine Summe von 144.000 S. Nimmt man diesen Betrag auch für die Söhne der Bestohlenen an, so ergibt sich ein Eigenverbrauch in der Höhe von 288.000 S. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, daß sich der vom Zeugen Mag.Johannes W***** errechnete "Schwund" von 800.000 S nicht ausschließlich auf Zigaretten bezieht, sondern auf den gesamten Warenumsatz, in dem auch Souvenirartikel enthalten sind vergleiche S 166 und 85 f). Auch damit hat sich das Erstgericht, wie in der Mängelrüge aufgezeigt wird, nicht auseinandergesetzt. Wird aber zu diesem Eigenverbrauch des Gatten und der Söhne der Bestohlenen ein geringfügiger weiterer, nicht auf die Diebstähle der Angeklagten zurückzuführender Abgang hinzugerechnet, so kann dies zu einem Betrag von mehr als 300.000 S führen. Auch diese vom Erstgericht angestellte Berechnung ist daher nicht geeignet, seine Feststellung eines 500.000 S übersteigenden Schadens zu begründen.

Diese in der Nichtigkeitsbeschwerde somit zutreffend aufgezeigten Begründungsmängel des angefochtenen Urteils im Sinne des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO machen gemäß dem § 285 e StPO die Aufhebung des Urteils im oben angeführten Umfange und die Verfahrenserneuerung unumgänglich.Diese in der Nichtigkeitsbeschwerde somit zutreffend aufgezeigten Begründungsmängel des angefochtenen Urteils im Sinne des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO machen gemäß dem Paragraph 285, e StPO die Aufhebung des Urteils im oben angeführten Umfange und die Verfahrenserneuerung unumgänglich.

Mit ihrer dadurch gegenstandslos gewordenen Berufung war die Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.