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Entscheidung 13 Os 111/07h×

Entscheidung 13 Os 111/07h

Rechtstracker.at · Quelle: RIS (Bundeskanzleramt)

Gericht

OGH

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Rechtsgebiet

Strafrecht

Geschäftszahl

13Os111/07h

Entscheidungsdatum

07.11.2007

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 7. November 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Maschler als Schriftführerin in der Strafsache gegen Bernard G***** wegen mehrerer Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall und Absatz 3, erster Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Steyr als Jugendschöffengericht vom 16. Juli 2007, GZ 10 Hv 41/07p-110, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftigen (Teil-)Freispruch enthaltenden Urteil wurde Bernard G***** mehrerer teils in der Entwicklungsstufe des Versuchs (Paragraph 15, StGB) verbliebener Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall und Absatz 3, erster Fall SMG sowie des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, sechster Fall, Absatz 2, Ziffer 2, erster Fall SMG (A/I), mehrerer Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, erster und zweiter Fall SMG (A/II) und nach Paragraph 27, Absatz eins, sechster Fall SMG (A/III) sowie der Vergehen des versuchten Betruges nach Paragraphen 15, 146, StGB (B) und der Körperverletzung nach Paragraph 83, Absatz eins, StGB (C) schuldig erkannt. Danach hat er (in Steyr)

A) den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift

römisch eins. im Zeitraum Juni 2006 bis 18. Dezember 2006 „in einer großen Menge", und zwar zumindest 412,40 Gramm Heroin, gewerbsmäßig durch Verkauf in Verkehr gesetzt, wobei es teilweise beim Versuch blieb, und zwar

a) in der Zeit von Mitte Juli 2006 bis Mitte September 2006 in zahlreichen Angriffen insgesamt zumindest 60 Gramm Heroin an Jörg M***** um 50 Euro pro Gramm,

b) im Juli 2006 in zwei bis drei Angriffen jeweils 1 Gramm Heroin, insgesamt zumindest 2,4 Gramm Heroin an Sejad Z***** um 80 Euro pro „Grammkugel",

c) in der Zeit von Sommer 2006 bis November 2006 in mehreren Angriffen insgesamt zumindest 40 Gramm Heroin an Mario H***** um 50 Euro pro „Grammkugel",

d) in der Zeit von Juni 2006 bis 18. Dezember 2006 in zahlreichen Angriffen insgesamt zumindest 310 Gramm Heroin um vorwiegend 50 Euro pro „Grammkugel" an Melanie P*****, wobei es hinsichtlich einer Menge von 4,5 Gramm beim Versuch blieb,

römisch zwei. in der Zeit von März 2006 bis 18. Dezember 2006 eine insgesamt unbekannte Menge Cannabiskraut erworben und zum Eigenkonsum besessen,

römisch drei. zu nicht näher bekannten Zeitpunkten im Jahr 2006 nicht näher bekannte Mengen Heroin - im Tausch gegen Cannabiskraut - Mario H***** überlassen,

B) am 18. Dezember 2006 durch Täuschung über Tatsachen und mit auf

unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz Melanie P***** durch die Vorgabe ihr 10 Gramm Heroin um 50 Euro pro Gramm (fünf Kugeln Heroin á zwei Gramm) zu verkaufen, obwohl er ihr nur vier Kugeln Heroin überließ, zur Bezahlung eines um zumindest 100 Euro überhöhten Preises zu verleiten versucht,

C) am 8. Oktober 2006 Maradonna Seyed Jawad H***** durch Versetzen

mehrerer Fußtritte gegen die linke Hüftseite und den linken Unterarm vorsätzlich am Körper verletzt (Prellungen der Hüfte und des Unterarmes).

Rechtliche Beurteilung

Die dagegen vom Angeklagten aus Ziffer 5, 5 a, 9, Litera a und 11 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht berechtigt. Unvollständigkeit (Ziffer 5, zweiter Fall) liegt vor, wenn das Gericht bei der für die Feststellung entscheidender Tatsachen angestellten Beweiswürdigung erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene Verfahrensergebnisse unberücksichtigt ließ. Hingegen war die von einer Zeugin erwähnte Bekundung des Angeklagten, er wolle „mit dem Dealen aufhören und nach Linz zum (Fußballklub) L***** gehen" der Beschwerdekritik zuwider nicht explizit erörterungsbedürftig, weil sich diese nur auf einen für zwei Übergaben kleiner Suchtgiftmengen durch einen Drittlieferanten kurzfristig intermittierten Zeitraum innerhalb des fortlaufenden Suchtgiftverkaufs des Angeklagten an die Zeugin bezog (S 403/I) und damit den konstatierten, auf eine von Beginn an kontinuierliche Tatbegehung und den daran geknüpften Additionseffekt gerichteten Vorsatz des Angeklagten (US 7) nicht in Frage zu stellen vermochte. Ebenso wenig wird mit eigenständigen Schlüssen aus - teils aktenfremd zitierten (Zeuge Sejad Z***** S 136/III: „nicht gute" nicht aber „sehr schlechte" Qualität), teils einen Suchtgifterwerb beim Angeklagten nicht betreffenden (Skurta G***** zum abgesondert verfolgten Flip J*****, S 410/I) - Beweisergebnissen ohne Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe (US 14 ff, 25) ein Begründungsmangel (Ziffer 5, vierter Fall) der Feststellungen zum Vorsatz des Angeklagten hinsichtlich Qualität und Wirkstoffmenge des Suchtgiftes und zu den tatverfangenen Suchtgiftmengen gesetzeskonform dargetan.

Der Tatsachenrüge ist vorweg zu erwidern, dass der Nichtigkeitsgrund der Ziffer 5 a, seinem Wesen nach erst greift, wenn Beweismittel, die in der Hauptverhandlung vorkamen oder vorkommen hätten können und dürfen nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufkommen lassen, mit anderen Worten intersubjektiv gemessen an Erfahrungs- und Vernunftssätzen eine unerträgliche Fehlentscheidung qualifiziert nahelegen. Eine über die Prüfung erheblicher Bedenken hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen - wie sie die Berufung wegen Schuld des Einzelrichterverfahrens einräumt - wird dadurch nicht ermöglicht (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 481, 490).

Indem der Angeklagte ihm günstig erscheinende Teile der im Urteil in ihrer Gesamtheit ausführlich erörterten Aussagen der Suchtgiftabnehmer zu den Mengen (US 14 bis 22) kritisch betrachtet und unter Hinweis auf seine - von den Tatrichtern jedoch nicht für zuverlässig befundenen (US 10 f) - Angaben andere Schlüsse als das Erstgericht zieht, den mängelfreien Urteilsannahmen also eigene Erwägungen gegenüberstellt, zielt er bloß auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung außerhalb der dargestellten Sonderfälle ab. Gleiches gilt, soweit er gegen den festgestellten Reinheitsgehalt des Heroins von zumindest 2,5 % (US 7, 23) auf die im Urteil ohnedies angeführte - im Rechtsmittel jedoch wie dargelegt aktenfern referierte - Aussage des Zeugen Sejad Z***** (US 23) sowie darauf verweist, dass das sichergestellte Suchtgift einen geringen Heroinreingehalt (0,38 % bzw 0,35 %; US 23) aufwies und behauptet, das in diesen Proben in einer Konzentration von zumindest 2,13 % ebenso enthaltene Monoacetylmorphin hätte als Esther von Morphin entgegen erstgerichtlicher (allerdings den Ausführungen des untersuchenden Chemikers folgender; US 23 f) Anschauung bei der Mengenfestlegung dem Heroin nicht gleichgehalten werden dürfen.

Die gegen den Urteilspunkt B. gerichtete Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) wendet, ausgehend von der urteilsfremden Prämisse, es sei von vornherein festgestanden, dass der zugrunde liegende polizeilich observierte Scheinkauf nicht zum angestrebten Erfolg („Behalten des Geldes") führen werde, absolute Untauglichkeit des Betrugsversuches (Paragraph 15, Absatz 3, StGB) ein, ohne jedoch auf Basis der Konstatierungen aus dem Gesetz abzuleiten, weshalb die Deliktsvollendung bloß wegen - auf den Eintritt tatplanwidriger Bedingungen zurückzuführenden - Ausbleibens des erhofften Deliktserfolges bei der vom Gesetz geforderten generalisierenden, von den Besonderheiten des Einzelfalles (hier die Observation) losgelösten Betrachtung geradezu ausgeschlossen erschienen sein soll (Hager/Massauer in WK2 Paragraphen 15, 16, Rz 70), womit sie eine am Verfahrensrecht orientierte Ausrichtung verfehlt.

Die Sanktionsrüge (Ziffer 11, in Verbindung mit Ziffer 5 a,) reklamiert gegen die Annahme des Alters des Angeklagten zur Tatzeit von zumindest 21 Jahren (US 4) eine unzureichende Auseinandersetzung mit einem vom Österreichischen Fußballbund auf den Namen des Angeklagten und das Geburtsdatum 6. Juni 1989 ausgestellten Spielerpass vergleiche aber die eingehenden - auch die fehlende Bezugnahme zu Personenstandsurkunden und Prüfung der Altersangaben ins Kalkül ziehenden - Ausführungen zu dessen Beweiskraft in US 13), behauptet, der Angeklagte habe bis zur Ausreise aus seinem Heimatstaat über einen Reisepass verfügt, ferner, die „eingeholten Altersgutachten" seien „reine Schätzungen" und „die Altersschätzung durch die Senatsmitglieder wäre nicht nachvollziehbar", und verweist letztlich auf divergierende Angaben einer Zeugin (23 oder 24 Jahre; US 12). Solcherart werden erhebliche Bedenken an der Richtigkeit der für die Strafbefugnis entscheidenden - vom Schöffensenat unter anderem auf persönliche Wahrnehmung, Expertisen von Sachverständigen und Zeugenaussagen gestützten (US 11 ff) - Feststellung zum Lebensalter des Angeklagten im oben dargelegten Sinn nicht erweckt.

Der auf fehlende Rechtshilfeersuchen zur Beschaffung von Unterlagen zum Alter des Angeklagten gegründete Einwand in der Aufklärungsrüge, „es wäre Sache der Anklage gewesen diesbezügliche Klarheit zu schaffen" geht ins Leere, weil nicht dargelegt wird, wodurch der Beschwerdeführer an der Ausübung seines Rechts auf insoweit zweckdienliche Antragstellung gehindert gewesen sein soll (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 480).

Das schriftliche Gutachten der gerichtsmedizinischen Sachverständigen (ON 51) wurde durch mündliche Erörterung in der Hauptverhandlung (S 70/III) Gegenstand derselben und daher der weiteren Kritik zuwider im Urteil recte verwertet (Paragraph 258, Absatz eins, StPO).

Anzumerken bleibt, dass die Annahme des Erstgerichtes, eines der vom Schuldspruch A/I umfassten, tatsächlich vollendeten drei Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall und Absatz 3, erster Fall SMG wäre beim Versuch geblieben vergleiche US 3; die Restmenge wurde zutreffend unter Paragraph 27, Absatz eins, sechster Fall, Absatz 2, Ziffer 2, erster Fall SMG subsumiert, RIS-Justiz RS0117463; vergleiche auch US 28), dem Angeklagten zum Vorteil gereicht und die Unrichtigkeit der Belehrung über einen Rechtsmittelausschluss bei Unterbleiben beantragter Protokollsberichtigung (ON 118; vergleiche aber Paragraph 270, Absatz 7, fünfter Satz StPO idgF BGBl römisch eins 2004/164) als den Angeklagten mangels Beschwer nicht benachteiligend auf sich beruhen kann, weil fallaktuell ohnedies bloß eine unerhebliche (Paragraph 271, Absatz 7, zweiter Satz StPO) Änderung begehrt wurde (Protokollsergänzung, wonach der Angeklagte - bloß bekräftigend [vgl S 69/III] - erklärt habe, in Gambia eine Geburtsurkunde und einen Reisepass mit dem von ihm behaupteten Geburtsdatum besessen zu haben).

Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei nichtöffentlicher Beratung (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO) hat die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung zur Folge (Paragraph 285 i, StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.

Anmerkung

E85834 13Os111.07h

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:2007:0130OS00111.07H.1107.000

Dokumentnummer

JJT_20071107_OGH0002_0130OS00111_07H0000_000

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