Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Oktober 1999 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Habl, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Wörgötter als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Reuven A***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146 ff und 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Reuven A***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 23. April 1999, GZ 5c Vr 9756/98-147, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Oktober 1999 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Habl, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Wörgötter als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Reuven A***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach Paragraphen 146, ff und 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Reuven A***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 23. April 1999, GZ 5c römisch fünf r 9756/98-147, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlaß wird das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt,

im Schuldspruch zu Pkt 1,

in der Annahme eines 500.000 S übersteigenden Schadens sowie

in der Subsumtion der Taten (1 und 2) unter §§ 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB, demnachin der Subsumtion der Taten (1 und 2) unter Paragraphen 147, Absatz 3, 148, zweiter Fall StGB, demnach

im Ausspruch, daß die strafbare Handlung ein Verbrechen ist,

im Strafausspruch einschließlich der Vorhaftanrechnung und

im Privatbeteiligtenzuspruch an die Fa. M*****, aufgehoben und

die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die auf den erfolglos gebliebenen Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde entfallenden Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Reuven A***** wurde des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 3, 148 zweiter Fall und 15 StGB schuldig erkannt.Reuven A***** wurde des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 3, 148, zweiter Fall und 15 StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er "in Wien in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen,

1) zu den von Roman O*****, Reinhold K***** und Martin M***** gesetzten Handlungen, die mit dem Vorsatz(,) sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern(,) Angestellte der Fa. M***** durch die Vorgabe(,) zahlungswillige und zahlungsfähige Kunden zu sein(,) sohin durch Täuschung über Tatsachen(,) zu einer Handlung, nämlich zur Freischaltung der angemeldeten Mobiltelefone verleitet haben, dadurch beigetragen", daß er "die bei ihm" im Feber und März 1998 "angemeldeten Handys an unbekannte Dritte weitergab, wodurch ein Schaden von ca 600.000 S entstand";

2) mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz durch Übergabe "gefälschter Kopien von Postüberweisungseinzahlungsbelegen", mithin "falscher Urkunden" (richtig: Beweismittel), an Silvanna J*****, welche vereinbarungsgemäß damit Zahlungsfähigkeit und -willigkeit (gemeint jedoch: bereits erfolgte Bezahlung) vortäuschte,

eine Angestellte der Fa. T***** zur Ausfolgung von 19 Mobiltelefonen im Gesamtwert von (richtig: vgl US 12) 167.328 S verleitet und von weiteren acht Mobiltelefonen im Gesamtwert von 58.919 S zu verleiten versucht. eine Angestellte der Fa. T***** zur Ausfolgung von 19 Mobiltelefonen im Gesamtwert von (richtig: vergleiche US 12) 167.328 S verleitet und von weiteren acht Mobiltelefonen im Gesamtwert von 58.919 S zu verleiten versucht.

Der aus Z 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt insoweit Berechtigung zu, als die Mängelrüge (Z 5) zutreffend eine Begründung für die Behauptung, A***** sei - zu 1) - klar gewesen, daß "die Simkarten erst bei Nichtbegleichung einer Rechnung gesperrt" würden "und sohin Rechnungen in nahezu unbeschränkter Höhe eintreten könnten" (US 10), mithin für die Feststellung des auf einen 500.000 S übersteigenden Schaden gerichteten Tätervorsatzes vermißt, was zur Aufhebung dieses Tatumstandes samt rechtlicher Unterstellung nach § 147 Abs 3 StGB führt.Der aus Ziffer 5 und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt insoweit Berechtigung zu, als die Mängelrüge (Ziffer 5,) zutreffend eine Begründung für die Behauptung, A***** sei - zu 1) - klar gewesen, daß "die Simkarten erst bei Nichtbegleichung einer Rechnung gesperrt" würden "und sohin Rechnungen in nahezu unbeschränkter Höhe eintreten könnten" (US 10), mithin für die Feststellung des auf einen 500.000 S übersteigenden Schaden gerichteten Tätervorsatzes vermißt, was zur Aufhebung dieses Tatumstandes samt rechtlicher Unterstellung nach Paragraph 147, Absatz 3, StGB führt.

Zudem hat sich der Oberste Gerichtshof aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde von zum Nachteil des Angeklagten unterlaufener unrichtiger Gesetzesanwendung überzeugt.

Einerseits hat das Fehlen von Feststellungen darüber, durch welches Verhalten der (über Zahlungsfähigkeit und -willigkeit angemeldeter Fernsprechteilnehmer) getäuschten Angestellten der Fa. M*****, also der Geschädigten, die Tatbeteiligten O*****, K***** und M*****, dem Vorsatz des Angeklagten gemäß, hätten bereichert werden sollen (zur sog Stoffgleichheit von Bereicherung und Vermögensschaden - besser:

Unmittelbarkeit [Bertel/Schwaighofer BT I5 § 146 Rz 38] - vgl SSt 51/19, EvBl 1993/39, Kienapfel BT II3 § 146 Rz 223 ff, Leukauf/Steininger Komm3 § 146 RN 59 f, Liebscher in WK1 § 146 Rz 7), die Aufhebung des zu 1) ergangenen Schuldspruches - einschließlich des darauf basierenden Privatbeteiligtenzuspruches - zur Folge; den Willen zur Bereicherung der unbekannt gebliebenen Empfänger der Simkarten haben die Tatrichter dem Angeklagten nämlich nicht unterstellt (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO).Unmittelbarkeit [Bertel/Schwaighofer BT I5 Paragraph 146, Rz 38] - vergleiche SSt 51/19, EvBl 1993/39, Kienapfel BT II3 Paragraph 146, Rz 223 ff, Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 146, RN 59 f, Liebscher in WK1 Paragraph 146, Rz 7), die Aufhebung des zu 1) ergangenen Schuldspruches - einschließlich des darauf basierenden Privatbeteiligtenzuspruches - zur Folge; den Willen zur Bereicherung der unbekannt gebliebenen Empfänger der Simkarten haben die Tatrichter dem Angeklagten nämlich nicht unterstellt (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, StPO).

Andererseits mangelt es an einer tatsächlichen Grundlage für die rechtliche Qualifikation der strafbaren Handlung als gewerbsmäßig schwerer Betrug nach § 148 zweiter Fall StGB, weil auch aus der Konstatierung, A***** habe - zu 2) - in der Absicht gehandelt, "sich durch wiederkehrende Begehung ein fortlaufendes Einkommen zu verschaffen" (US 12), nicht hervorgeht, ob diese Absicht gerade auf (hier: Beweismittel-, also) schweren Betrug gerichtet war (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO).Andererseits mangelt es an einer tatsächlichen Grundlage für die rechtliche Qualifikation der strafbaren Handlung als gewerbsmäßig schwerer Betrug nach Paragraph 148, zweiter Fall StGB, weil auch aus der Konstatierung, A***** habe - zu 2) - in der Absicht gehandelt, "sich durch wiederkehrende Begehung ein fortlaufendes Einkommen zu verschaffen" (US 12), nicht hervorgeht, ob diese Absicht gerade auf (hier: Beweismittel-, also) schweren Betrug gerichtet war (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO).

Damit kann die aus Z 5 vorgetragene Kritik an dem zu 1) ergangenen Schuldspruch, welche übrigens darauf verzichtet, jene Widersprüche und Einlassungen, deren Erörterung sie vermißt, anzuführen, dahinstehen. Gleiches gilt für die die Ursächlichkeit der Beteiligung des Angeklagten feststellungswidrig bestreitende Subsumtionsrüge (Z 10; § 285a Z 2 StPO). Der zu 2) erhobenen Mängelrüge (Z 5) kommt keine Berechtigung zu, weil sie es (erneut) unterläßt, jene Teile der Verantwortung A***** deutlich und bestimmt zu bezeichnen, deren Erörterung sie vermißt (§ 285d Abs 1 Z 1 StPO). Der Beschwerdevorwurf, das Urteil lasse nicht erkennen, auf welchen Beweisergebnissen dieser Schuldspruch (2) beruhe, widerspricht mit dem Hinweis auf die dafür herangezogenen Angaben der Silvanna J***** sich sogar selbst.Damit kann die aus Ziffer 5, vorgetragene Kritik an dem zu 1) ergangenen Schuldspruch, welche übrigens darauf verzichtet, jene Widersprüche und Einlassungen, deren Erörterung sie vermißt, anzuführen, dahinstehen. Gleiches gilt für die die Ursächlichkeit der Beteiligung des Angeklagten feststellungswidrig bestreitende Subsumtionsrüge (Ziffer 10,; Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO). Der zu 2) erhobenen Mängelrüge (Ziffer 5,) kommt keine Berechtigung zu, weil sie es (erneut) unterläßt, jene Teile der Verantwortung A***** deutlich und bestimmt zu bezeichnen, deren Erörterung sie vermißt (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins, StPO). Der Beschwerdevorwurf, das Urteil lasse nicht erkennen, auf welchen Beweisergebnissen dieser Schuldspruch (2) beruhe, widerspricht mit dem Hinweis auf die dafür herangezogenen Angaben der Silvanna J***** sich sogar selbst.

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet auf § 390a StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet auf Paragraph 390 a, StPO.