Der Oberste Gerichtshof hat am 5.Dezember 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller (Berichterstatter), Dr. Schneider, Dr. Felzmann und Dr. Brustbauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Huber als Schriftführers in der Strafsache gegen Franz A wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs. 1 und 2 StGB. über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengerichts vom 14.Jänner 1985, GZ. 5 a Vr 8202/84(richtig 81)-39, nach der am 28.November 1985 und am 5. Dezember 1985 durchgeführten öffentlichen Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalts Dr. Scheibenpflug, des Angeklagten Franz A und des Verteidigers Dr. Reitter zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 5.Dezember 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller (Berichterstatter), Dr. Schneider, Dr. Felzmann und Dr. Brustbauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Huber als Schriftführers in der Strafsache gegen Franz A wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach Paragraph 156, Absatz eins und 2 StGB. über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengerichts vom 14.Jänner 1985, GZ. 5 a römisch fünf r 8202/84(richtig 81)-39, nach der am 28.November 1985 und am 5. Dezember 1985 durchgeführten öffentlichen Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalts Dr. Scheibenpflug, des Angeklagten Franz A und des Verteidigers Dr. Reitter zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Gründe:

Der am 13.März 1934 geborene, derzeit beschäftigungslose Franz A wurde von der Anklage, er habe am 15.September 1978 in Wien vorsätzlich Bestandteile seines Vermögens in einem 100.000 S übersteigenden Wert, nämlich jeweils seine Hälfteanteile an den Liegenschaften Einlagezahl 857 des Grundbuchs der Katastralgemeinde Semmering, Grundstück Nr. 271/230, und Einlagezahl 1429 des Grundbuchs der Katastralgemeinde Groß-Enzersdorf, Grundstück Nr. 878/29, samt Zubehör seiner (gutgläubigen) Ehegattin Helga A geschenkt und dadurch die Befriedigung seiner Gläubiger geschmälert, gemäß § 259 Z. 3 StPO. freigesprochen.Der am 13.März 1934 geborene, derzeit beschäftigungslose Franz A wurde von der Anklage, er habe am 15.September 1978 in Wien vorsätzlich Bestandteile seines Vermögens in einem 100.000 S übersteigenden Wert, nämlich jeweils seine Hälfteanteile an den Liegenschaften Einlagezahl 857 des Grundbuchs der Katastralgemeinde Semmering, Grundstück Nr. 271/230, und Einlagezahl 1429 des Grundbuchs der Katastralgemeinde Groß-Enzersdorf, Grundstück Nr. 878/29, samt Zubehör seiner (gutgläubigen) Ehegattin Helga A geschenkt und dadurch die Befriedigung seiner Gläubiger geschmälert, gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO. freigesprochen.

Gegen diesen Freispruch wendet sich die Staatsanwaltschaft mit einer auf § 281 Abs. 1 Z. 5 und 9 lit. a StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.Gegen diesen Freispruch wendet sich die Staatsanwaltschaft mit einer auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 9 Litera a, StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen war der Vater des Angeklagten, Franz A sen., seit 1951 Alleininhaber der prot. (Einzel-)Firma Franz A, Gas- und Wasserinstallationen, in Wien XVII., Steinergasse 8, eines florierenden, in der Branche bekannten Unternehmens, zu dessen ständigen Geschäftspartnern auch die Gemeinde Wien (Magistratsabteilung 31) gehörte. Sein Sohn, der Angeklagte Franz A (jun.) absolvierte nach der Reifeprüfung und einem Jahr höherer technischer Lehranstalt im väterlichen Betrieb die Installateurlehre und trat nach zweijähriger Tätigkeit in anderen Unternehmen und einem kurzen Aufenthalt in Deutschland 1956 in den Betrieb seines Vaters ein. Er war dort zwar mit einer Einlage als stiller Gesellschafter an dem Unternehmen beteiligt und "auch zeichnungsberechtigt", den Betrieb leitete aber mehr oder weniger patriarchalisch sein Vater. Ab 1976 traten teils zufolge der Konjunkturabschwächung, teils wegen zu hoher Privatentnahmen des Firmeninhabers steigende Verluste ein. Als Franz A sen. am 24. Juni 1977 starb, betrug die bilanzmäßige Überschuldung des Unternehmens 3,200.000 S.Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen war der Vater des Angeklagten, Franz A sen., seit 1951 Alleininhaber der prot. (Einzel-)Firma Franz A, Gas- und Wasserinstallationen, in Wien römisch siebzehn., Steinergasse 8, eines florierenden, in der Branche bekannten Unternehmens, zu dessen ständigen Geschäftspartnern auch die Gemeinde Wien (Magistratsabteilung 31) gehörte. Sein Sohn, der Angeklagte Franz A (jun.) absolvierte nach der Reifeprüfung und einem Jahr höherer technischer Lehranstalt im väterlichen Betrieb die Installateurlehre und trat nach zweijähriger Tätigkeit in anderen Unternehmen und einem kurzen Aufenthalt in Deutschland 1956 in den Betrieb seines Vaters ein. Er war dort zwar mit einer Einlage als stiller Gesellschafter an dem Unternehmen beteiligt und "auch zeichnungsberechtigt", den Betrieb leitete aber mehr oder weniger patriarchalisch sein Vater. Ab 1976 traten teils zufolge der Konjunkturabschwächung, teils wegen zu hoher Privatentnahmen des Firmeninhabers steigende Verluste ein. Als Franz A sen. am 24. Juni 1977 starb, betrug die bilanzmäßige Überschuldung des Unternehmens 3,200.000 S.

Franz A sen. hatte testamentarisch seine zweite Ehegattin Emma A als Universalerbin eingesetzt. Es kam zu einer erheblichen Verzögerung des Verlassenschaftsverfahrens, weil sich Emma A erst am 2.November 1978 der Erbschaft entschlug. Der vom Abhandlungsgericht bestellte Verlassenschaftskurator Dr. Franz B stellte daraufhin wegen Überschuldung der Verlassenschaft den Konkursantrag, das Konkursverfahren über die Verlassenschaft nach Franz A sen. wurde am 11.Dezember 1978 eröffnet. Trotz der laufend hohen Verluste seit 1976 trat die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens erst im dritten Quartal des Jahrs 1978 ein, weil bis dahin die jeweils fälligen Rechnungen doch noch immer - wenngleich mit Verzögerungen - bezahlt werden konnten. Laut Urteilsannahme wurde die Zahlungsunfähigkeit dem Angeklagten spätestens im September 1978 bewußt (S. 288). Im selben Monat schenkte er die beiden Liegenschaftshälften seiner Frau.

Wie sich aus den angeschlossenen und in der Hauptverhandlung vom 14. Jänner 1985 teilweise (II. Band) verlesenen Akten 5 a E Vr 1009/79 des Landesgerichts für Strafsachen Wien ergibt, wurde der Angeklagte in diesem Verfahren mit Urteil vom 21.April 1983 von der Anklage, in bezug auf das Unternehmen seines Vaters das Vergehen der fahrlässigen Krida nach § 159 Abs. 1 Z. 1 (vom 25.Juni 1977 bis Ende 1977) und Z. 2 (von Anfang 1978 bis 14.November 1978) StGB. sowie das Vergehen nach § 114 ASVG. (im September und Oktober 1978) begangen zu haben, gemäß § 259 Z. 3 StPO. freigesprochen. Der Freispruch von § 159 Abs. 1 Z. 1 StGB. wurde auf die Annahme mangelnden Verschuldens gestützt, weil der Angeklagte damals nur die von seinem Vater bereits übernommenen Arbeiten weiterführen und fertigstellen habe lassen, derjenige von § 159 Abs. 1 Z. 2 StGB. auch darauf, daß nach der Erkennbarkeit der Zahlungsunfähigkeit im dritten Quartal 1978 keine Änderung im Stand der Verbindlichkeiten eingetreten sei (dies im Einklang mit der nunmehrigen gleichlautenden Feststellung S. 288), und derjenige von § 114 ASVG. auf die mangelnde Dienstgebereigenschaft des Angeklagten. Jenes Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.Wie sich aus den angeschlossenen und in der Hauptverhandlung vom 14. Jänner 1985 teilweise (römisch zwei. Band) verlesenen Akten 5 a E römisch fünf r 1009/79 des Landesgerichts für Strafsachen Wien ergibt, wurde der Angeklagte in diesem Verfahren mit Urteil vom 21.April 1983 von der Anklage, in bezug auf das Unternehmen seines Vaters das Vergehen der fahrlässigen Krida nach Paragraph 159, Absatz eins, Ziffer eins, (vom 25.Juni 1977 bis Ende 1977) und Ziffer 2, (von Anfang 1978 bis 14.November 1978) StGB. sowie das Vergehen nach Paragraph 114, ASVG. (im September und Oktober 1978) begangen zu haben, gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO. freigesprochen. Der Freispruch von Paragraph 159, Absatz eins, Ziffer eins, StGB. wurde auf die Annahme mangelnden Verschuldens gestützt, weil der Angeklagte damals nur die von seinem Vater bereits übernommenen Arbeiten weiterführen und fertigstellen habe lassen, derjenige von Paragraph 159, Absatz eins, Ziffer 2, StGB. auch darauf, daß nach der Erkennbarkeit der Zahlungsunfähigkeit im dritten Quartal 1978 keine Änderung im Stand der Verbindlichkeiten eingetreten sei (dies im Einklang mit der nunmehrigen gleichlautenden Feststellung S. 288), und derjenige von Paragraph 114, ASVG. auf die mangelnde Dienstgebereigenschaft des Angeklagten. Jenes Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.

Im vorliegenden Verfahren stellte das Gericht fest, daß der Angeklagte - dem auch noch ein zweiter leitender Angestellter namens Robert C zur Seite stand - nach dem Tod seines Vaters den übrigen Arbeitnehmern in einer Betriebsversammlung erklärte, daß das Unternehmen vorläufig weitergeführt werde, weil er es bis zur Erledigung des Verlassenschaftsverfahrens nicht ohne Leitung lassen wollte, zumal genügend Aufträge vorhanden waren. Zwischen dem Tod des Franz A sen. und der Kenntnisnahme des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit wurden neue Lieferverbindlichkeiten eingegangen, die im wesentlichen der Fertigstellung der bereits begonnenen Arbeiten dienten (S. 287). Solcherart traten zwischen dem Tod des Franz A sen. und der Konkurseröffnung weitere Verluste von insgesamt 9,100.000 S ein, welche zusammen mit den schon beim Ableben des Franz A sen. vorhandenen Passiven (siehe oben) eine Gesamtverschuldung von über 12,000.000 S ergaben.

Mit dem Notariatsakt vom 15.September 1978 schenkte der Angeklagte, wie erwähnt, seiner Ehegattin Helga A die in seinem Eigentum stehenden Hälfteanteile der beiden Liegenschaften im Gesamtwert von 992.000 S.

In rechtlicher Hinsicht erachtete das Schöffengericht, daß der Angeklagte für die Zeit der Weiterführung des Betriebs seines Vaters von dessen Tod bis zum Herbst 1978, wie schon im Verfahren 3 a E Vr 1009/79 des Landesgerichts Wien angenommen, als "faktischer Geschäftsführer" tätig geworden sei und ohne Vertretungsbefugnis als falsus procurator, d.h. als Scheinvertreter, gehandelt habe (S. 289, 290). Davon ausgehend könne zur Frage, ob der Angeklagte für die von ihm abgeschlossenen Geschäfte seinen Partnern persönlich hafte, nicht als erwiesen angenommen werden, daß er sich gegenüber Gläubigern der Verlassenschaft jemals fälschlich als "bevollmächtigter Firmennachfolger" ausgegeben oder einen Irrtum darüber nicht aufgeklärt habe. Dazu komme noch, daß der Verlassenschaftskurator im Nachlaßkonkurs die Gläubigerforderungen (mit geringfügigen Korrekturen) zur Gänze anerkannt und damit die vom Angeklagten getätigten Geschäfte nachträglich genehmigt habe. Daraus folgerte das Gericht, daß eine persönliche zivilrechtliche Haftung des Angeklagten gegenüber den Gläubigern der Verlassenschaft seines Vaters nicht bestehe. Er habe sich im Hinblick auf den im Verfahren 5 a E Vr 1009/79 des Landesgerichts Wien festgestellten Mangel eines Verschuldens am geschäftlichen Niedergang des väterlichen Unternehmens für berechtigt halten dürfen, seine Liegenschaftsanteile zu übertragen. Schließlich habe ihm dabei das Unrechtsbewußtsein gefehlt, weil er sich vor der Grundstücktransaktion von seinem Rechtsanwalt beraten habe lassen, der ihn von der Schenkung nicht abgehalten habe (S. 292). Die Staatsanwaltschaft, welche ebenfalls davon ausgeht, daß der Angeklagte zwischen dem Tod seines Vaters und der Konkurseröffnung über die Verlassenschaft als "Geschäftsführer ohne Ermächtigung" (falsus procurator) tätig geworden ist, releviert teils Begründungs-, teils Feststellungsmängel zur Frage einer persönlichen Haftung des Angeklagten gegenüber einer Gläubigermehrheit aus eben dieser Scheinvertretertätigkeit und zur subjektiven Tatseite der betrügerischen Krida. Dazu ist folgendes zu erwägen:In rechtlicher Hinsicht erachtete das Schöffengericht, daß der Angeklagte für die Zeit der Weiterführung des Betriebs seines Vaters von dessen Tod bis zum Herbst 1978, wie schon im Verfahren 3 a E römisch fünf r 1009/79 des Landesgerichts Wien angenommen, als "faktischer Geschäftsführer" tätig geworden sei und ohne Vertretungsbefugnis als falsus procurator, d.h. als Scheinvertreter, gehandelt habe (S. 289, 290). Davon ausgehend könne zur Frage, ob der Angeklagte für die von ihm abgeschlossenen Geschäfte seinen Partnern persönlich hafte, nicht als erwiesen angenommen werden, daß er sich gegenüber Gläubigern der Verlassenschaft jemals fälschlich als "bevollmächtigter Firmennachfolger" ausgegeben oder einen Irrtum darüber nicht aufgeklärt habe. Dazu komme noch, daß der Verlassenschaftskurator im Nachlaßkonkurs die Gläubigerforderungen (mit geringfügigen Korrekturen) zur Gänze anerkannt und damit die vom Angeklagten getätigten Geschäfte nachträglich genehmigt habe. Daraus folgerte das Gericht, daß eine persönliche zivilrechtliche Haftung des Angeklagten gegenüber den Gläubigern der Verlassenschaft seines Vaters nicht bestehe. Er habe sich im Hinblick auf den im Verfahren 5 a E römisch fünf r 1009/79 des Landesgerichts Wien festgestellten Mangel eines Verschuldens am geschäftlichen Niedergang des väterlichen Unternehmens für berechtigt halten dürfen, seine Liegenschaftsanteile zu übertragen. Schließlich habe ihm dabei das Unrechtsbewußtsein gefehlt, weil er sich vor der Grundstücktransaktion von seinem Rechtsanwalt beraten habe lassen, der ihn von der Schenkung nicht abgehalten habe (S. 292). Die Staatsanwaltschaft, welche ebenfalls davon ausgeht, daß der Angeklagte zwischen dem Tod seines Vaters und der Konkurseröffnung über die Verlassenschaft als "Geschäftsführer ohne Ermächtigung" (falsus procurator) tätig geworden ist, releviert teils Begründungs-, teils Feststellungsmängel zur Frage einer persönlichen Haftung des Angeklagten gegenüber einer Gläubigermehrheit aus eben dieser Scheinvertretertätigkeit und zur subjektiven Tatseite der betrügerischen Krida. Dazu ist folgendes zu erwägen:

Ob aus den vom Angeklagten nach dem Tod seines Vaters abgeschlossenen Geschäften eine Haftung gegenüber anderen Personen als Voraussetzung für die Verwirklichung des Tatbestands nach § 156 Abs. 1 StGB. entstanden ist, hängt von der Vorfrage ab, welche rechtliche Stellung dem Angeklagten beim Eingehen dieser Verpflichtungen zukam. Schon insoweit beruht die Rechtsansicht des Erstgerichts, der Angeklagte habe als "Geschäftsführer ohne Ermächtigung" (falsus procurator) gehandelt, auf unzureichenden Feststellungen. Dem Urteil ist nämlich bezüglich der zu Lebzeiten des Franz A sen. bestandenen Vertretungsbefugnis des Angeklagten bloß zu entnehmen, daß er "auch zeichnungsberechtigt" (S. 284) war und "auch tatsächlich die jeweiligen Zahlungsanweisungen unterfertigt" hat (S. 289). Diese Konstatierungen geben aber keinen Aufschluß über den Umfang der Befugnisse des Angeklagten, für das Unternehmen rechtswirksam zu handeln. Darüber hat der Angeklagte im Verfahren voneinander abweichende Angaben gemacht: in der Hauptverhandlung, er sei "nicht zeichnungsberechtigt, sondern nur kontozeichnungsberechtigt" gewesen (S. 277), in der Gegenäußerung zur Nichtigkeitsbeschwerde, er habe Handlungsvollmacht im Sinn des § 54 HGB. besessen (S. 304). Offen bleibt, ob zuletzt eine über die bloße Kontozeichnungsberechtigung hinausgehende Handlungsvollmacht (§ 54 HGB.) gemeint war. Das ist deshalb entscheidungswesentlich, weil eine "Geschäftsführung ohne Auftrag" und damit die Möglichkeit des Handelnden, sich als falsus procurator in eine persönliche Haftung gegenüber dem Geschäftspartner zu begeben, nur in Betracht kommt, wenn weder Vertrag noch Gesetz noch richterliche Anordnung eine Pflicht zum Handeln für eine andere (physische oder juristische) Person begründen (Rummel in Rummel, Kommentar I. Bd. S. 1314). Darum ist vorerst zu klären, wie die zu Lebzeiten des Franz A sen. bestandene Vollmacht ("Zeichnungsberechtigung") des Angeklagten beschaffen war und ob sie durch den Tod des Vollmachtgebers erloschen ist (siehe Art. 8 Nr. 10 der Vierten EVHGB., wonach die von einem Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes - welche Rechtsbegriffe hier anzuwenden sind - erteilten Vollmachten im Zweifel durch seinen Tod nicht erlöschen; ferner Koziol-Welser 7 , Schuldrecht I S. 159, 160, 161). Sollte sich erweisen, daß der Angeklagte in Ausübung einer ihm seinerzeit erteilten und durch den Tod seines Vaters nicht erloschenen Vollmacht, für das Unternehmen Verpflichtungsgeschäfte abzuschließen, solche getätigt hat, dann hätte er im Rahmen einer bestehenden Vertretungsmacht gehandelt. Es bliebe dann für die Annahme einer eigenen Haftung des Angeklagten aus einer Tätigkeit als falsus procurator kein Raum.Ob aus den vom Angeklagten nach dem Tod seines Vaters abgeschlossenen Geschäften eine Haftung gegenüber anderen Personen als Voraussetzung für die Verwirklichung des Tatbestands nach Paragraph 156, Absatz eins, StGB. entstanden ist, hängt von der Vorfrage ab, welche rechtliche Stellung dem Angeklagten beim Eingehen dieser Verpflichtungen zukam. Schon insoweit beruht die Rechtsansicht des Erstgerichts, der Angeklagte habe als "Geschäftsführer ohne Ermächtigung" (falsus procurator) gehandelt, auf unzureichenden Feststellungen. Dem Urteil ist nämlich bezüglich der zu Lebzeiten des Franz A sen. bestandenen Vertretungsbefugnis des Angeklagten bloß zu entnehmen, daß er "auch zeichnungsberechtigt" (S. 284) war und "auch tatsächlich die jeweiligen Zahlungsanweisungen unterfertigt" hat (S. 289). Diese Konstatierungen geben aber keinen Aufschluß über den Umfang der Befugnisse des Angeklagten, für das Unternehmen rechtswirksam zu handeln. Darüber hat der Angeklagte im Verfahren voneinander abweichende Angaben gemacht: in der Hauptverhandlung, er sei "nicht zeichnungsberechtigt, sondern nur kontozeichnungsberechtigt" gewesen (S. 277), in der Gegenäußerung zur Nichtigkeitsbeschwerde, er habe Handlungsvollmacht im Sinn des Paragraph 54, HGB. besessen (S. 304). Offen bleibt, ob zuletzt eine über die bloße Kontozeichnungsberechtigung hinausgehende Handlungsvollmacht (Paragraph 54, HGB.) gemeint war. Das ist deshalb entscheidungswesentlich, weil eine "Geschäftsführung ohne Auftrag" und damit die Möglichkeit des Handelnden, sich als falsus procurator in eine persönliche Haftung gegenüber dem Geschäftspartner zu begeben, nur in Betracht kommt, wenn weder Vertrag noch Gesetz noch richterliche Anordnung eine Pflicht zum Handeln für eine andere (physische oder juristische) Person begründen (Rummel in Rummel, Kommentar römisch eins. Bd. S. 1314). Darum ist vorerst zu klären, wie die zu Lebzeiten des Franz A sen. bestandene Vollmacht ("Zeichnungsberechtigung") des Angeklagten beschaffen war und ob sie durch den Tod des Vollmachtgebers erloschen ist (siehe Artikel 8, Nr. 10 der Vierten EVHGB., wonach die von einem Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes - welche Rechtsbegriffe hier anzuwenden sind - erteilten Vollmachten im Zweifel durch seinen Tod nicht erlöschen; ferner Koziol-Welser 7 , Schuldrecht römisch eins S. 159, 160, 161). Sollte sich erweisen, daß der Angeklagte in Ausübung einer ihm seinerzeit erteilten und durch den Tod seines Vaters nicht erloschenen Vollmacht, für das Unternehmen Verpflichtungsgeschäfte abzuschließen, solche getätigt hat, dann hätte er im Rahmen einer bestehenden Vertretungsmacht gehandelt. Es bliebe dann für die Annahme einer eigenen Haftung des Angeklagten aus einer Tätigkeit als falsus procurator kein Raum.

Ergibt aber die Klärung des Vollmachtumfangs, daß der Angeklagte als falsus procurator gehandelt hat, dann stellt sich die Frage der Haftung eines solchen vollmachtlosen Vertreters gegenüber Dritten gemäß §§ 1009, 1035 abGB. bzw. Art. 8 Nr. 11 der Vierten EVHGB. (vgl. neuerlich Koziol-Welser 7 , Schuldrecht I S. 159 ff.; ferner Klang-Kommentar zu § 1016 abGB., Vierter Band, erster Halbband S. 853; siehe auch S. 195/196 der Strafakten). Angesichts des Verlassenschaftskonkurses würde der Angeklagte für den Ausfall haften, den die auf seine Vertretungsmacht vertrauenden Gläubiger im Verlassenschaftskonkurs erlitten haben. Bezüglich aller dieser Umstände leidet das bekämpfte Urteil in der Tat an den Mängeln, welche in der Beschwerde aufgezeigt werden.Ergibt aber die Klärung des Vollmachtumfangs, daß der Angeklagte als falsus procurator gehandelt hat, dann stellt sich die Frage der Haftung eines solchen vollmachtlosen Vertreters gegenüber Dritten gemäß Paragraphen 1009, 1035, abGB. bzw. Artikel 8, Nr. 11 der Vierten EVHGB. vergleiche neuerlich Koziol-Welser 7 , Schuldrecht römisch eins S. 159 ff.; ferner Klang-Kommentar zu Paragraph 1016, abGB., Vierter Band, erster Halbband S. 853; siehe auch S. 195/196 der Strafakten). Angesichts des Verlassenschaftskonkurses würde der Angeklagte für den Ausfall haften, den die auf seine Vertretungsmacht vertrauenden Gläubiger im Verlassenschaftskonkurs erlitten haben. Bezüglich aller dieser Umstände leidet das bekämpfte Urteil in der Tat an den Mängeln, welche in der Beschwerde aufgezeigt werden.

Der Ansicht des Schöffengerichts betreffend einen vermeintlichen Haftungsausschluß zufolge der nachträglichen Anerkennung der Forderungen seitens des Masseverwalters (S. 290) kann im Hinblick auf die jedenfalls verbleibende Ausfallhaftung für im Konkurs nicht befriedigte Forderungen oder Forderungsreste nicht beigepflichtet werden. Das Anerkenntnis hat die Wirkung, daß die betreffenden Forderungen im Konkurs als unbestritten zugrunde zu legen sind. Ansprüche auf Schadenersatz (§§ 1009, 1035 abGB., Art. 8 Nr. 11 der Vierten EVHGB.) wegen des Ausfalls im Konkurs sind ja nicht Gegenstand des Konkursverfahrens und können darum von was immer für Erklärungen des Masseverwalters nicht berührt werden. Folglich ist eine Bezugnahme auf den nur die Verbindlichkeit des Gewaltgebers regelnden § 1016 abGB., gestützt auf das Forderungsanerkenntnis, nicht zielführend.Der Ansicht des Schöffengerichts betreffend einen vermeintlichen Haftungsausschluß zufolge der nachträglichen Anerkennung der Forderungen seitens des Masseverwalters (S. 290) kann im Hinblick auf die jedenfalls verbleibende Ausfallhaftung für im Konkurs nicht befriedigte Forderungen oder Forderungsreste nicht beigepflichtet werden. Das Anerkenntnis hat die Wirkung, daß die betreffenden Forderungen im Konkurs als unbestritten zugrunde zu legen sind. Ansprüche auf Schadenersatz (Paragraphen 1009, 1035, abGB., Artikel 8, Nr. 11 der Vierten EVHGB.) wegen des Ausfalls im Konkurs sind ja nicht Gegenstand des Konkursverfahrens und können darum von was immer für Erklärungen des Masseverwalters nicht berührt werden. Folglich ist eine Bezugnahme auf den nur die Verbindlichkeit des Gewaltgebers regelnden Paragraph 1016, abGB., gestützt auf das Forderungsanerkenntnis, nicht zielführend.

Im Recht ist die Staatsanwaltschaft ferner, wenn sie die Urteilsfeststellungen, der Tod des Franz A sen. habe sich zweifellos sofort in der Branche herumgesprochen, es sei "in keinem Fall eindeutig erwiesen, daß sich der Angeklagte dann als Nachfolger für die Firma seines Vaters ausgegeben oder einen Irrtum darüber nicht aufgeklärt hätte" (S. 291), als mangelhaft begründet rügt. Das Gericht hat sich insoweit nicht mit den die D Leasing Ges.m.b.H. & Co. KG. und Robert E betreffenden Gläubigerfragebogen (Nr. 123 und 142 in ON. 56 der angeschlossenen Akten 5 a E Vr 1009/79 des Landesgerichts Wien) auseinandergesetzt. Hat doch der Vertreter der erstgenannten Gesellschaft im Fragebogen festgehalten: "Herr Franz A jun. hat sich uns gegenüber bei Vertragsabschluß so verhalten, als wäre er vertretungsberechtigt, später wollte er nur noch einfacher Angestellter gewesen sein." Der Fragebogen der Firma E enthält die Eintragung: "Weiterführung des Betriebes durch Franz A jun." Das deutet im Zusammenhang mit der Beantwortung der weiteren - in Richtung einer allfälligen Gläubigerbenachteiligung - gestellten Frage, in welcher u.a. die "Entnahme eines Betrages von 250.000 S aus dem Unternehmen" und die verfahrensgegenständliche Schenkung des Hausanteils am Semmering an Helga A genannt werden, ebenfalls darauf hin, daß die Firma E den Angeklagten sogar als Rechtsnachfolger seines verstorbenen Vaters und demnach als zum Handeln für die Firma berechtigt angesehen haben könnte, ohne daß der Angeklagte einen diesbezüglichen Irrtum aufgeklärt hat.Im Recht ist die Staatsanwaltschaft ferner, wenn sie die Urteilsfeststellungen, der Tod des Franz A sen. habe sich zweifellos sofort in der Branche herumgesprochen, es sei "in keinem Fall eindeutig erwiesen, daß sich der Angeklagte dann als Nachfolger für die Firma seines Vaters ausgegeben oder einen Irrtum darüber nicht aufgeklärt hätte" (S. 291), als mangelhaft begründet rügt. Das Gericht hat sich insoweit nicht mit den die D Leasing Ges.m.b.H. & Co. KG. und Robert E betreffenden Gläubigerfragebogen (Nr. 123 und 142 in ON. 56 der angeschlossenen Akten 5 a E römisch fünf r 1009/79 des Landesgerichts Wien) auseinandergesetzt. Hat doch der Vertreter der erstgenannten Gesellschaft im Fragebogen festgehalten: "Herr Franz A jun. hat sich uns gegenüber bei Vertragsabschluß so verhalten, als wäre er vertretungsberechtigt, später wollte er nur noch einfacher Angestellter gewesen sein." Der Fragebogen der Firma E enthält die Eintragung: "Weiterführung des Betriebes durch Franz A jun." Das deutet im Zusammenhang mit der Beantwortung der weiteren - in Richtung einer allfälligen Gläubigerbenachteiligung - gestellten Frage, in welcher u.a. die "Entnahme eines Betrages von 250.000 S aus dem Unternehmen" und die verfahrensgegenständliche Schenkung des Hausanteils am Semmering an Helga A genannt werden, ebenfalls darauf hin, daß die Firma E den Angeklagten sogar als Rechtsnachfolger seines verstorbenen Vaters und demnach als zum Handeln für die Firma berechtigt angesehen haben könnte, ohne daß der Angeklagte einen diesbezüglichen Irrtum aufgeklärt hat.

Im zweiten Rechtsgang wird, die Annahme einer Ausfallhaftung des Angeklagten vorausgesetzt, zunächst die eingetretene Schmälerung der Gläubigerbefriedigung zu ermitteln sein.

Bei allfälligen Feststellungen zur subjektiven Tatseite wird sich das Erstgericht - unter Vermeidung im ersten Rechtsgang unterlaufener und von der Beschwerdeführerin zu Recht gerügter Mängel der Urteilsgründe (§ 281 Abs. 1 Z. 5 StPO.) - mit der Verantwortung des Angeklagten auseinanderzusetzen haben, die Grundstücksanteile seiner Ehefrau deshalb geschenkt zu haben, weil er jede Haftung für ein von ihm zu gründendes künftiges Unternehmen habe ausschließen wollen. Haben doch weder der Angeklagte noch Helga A vor dem Untersuchungsrichter (ON. 7 und 8) eine solche beabsichtigte Firmengründung erwähnt. Es wäre daher in diesem Zusammenhang auch zu klären, ob und wann der Angeklagte wirklich ein neues Unternehmen gegründet hat (siehe hiezu auch S. 276). Mangelhaft ist aber - wie die Anklagebehörde ebenfalls zutreffend ausführt - auch die Verneinung des Unrechtsbewußtseins des Angeklagten mit der Begründung, daß er sich vor der Grundstücktransaktion von seinem Rechtsanwalt habe beraten lassen, der ihn auf keine Rechtswidrigkeit der in Aussicht genommenen Schenkung hingewiesen habe. Der Angeklagte selbst gab hiezu in der Hauptverhandlung nur an, daß "man" ihm zu dieser Schenkung geraten habe und er auch mit (Rechtsanwalt) Dr. F "darüber gesprochen" habe (S. 277). Der als Zeuge geladene Dr. F ist zur Hauptverhandlung nicht erschienen; auf seiner Vernehmung wurde zwar seitens der Verteidigung des Angeklagten bestanden (S. 278), sie ist aber dann unterblieben. Aus der angeführten Äußerung des Angeklagten kann für sich allein nicht erschlossen werden, daß der rechtskundige Dr. F dem Angeklagten die Grundstücktransaktion in Kenntnis aller wesentlichen Umstände etwa als unbedenklich angeraten oder zumindest dagegen keine Bedenken geäußert hätte.Bei allfälligen Feststellungen zur subjektiven Tatseite wird sich das Erstgericht - unter Vermeidung im ersten Rechtsgang unterlaufener und von der Beschwerdeführerin zu Recht gerügter Mängel der Urteilsgründe (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO.) - mit der Verantwortung des Angeklagten auseinanderzusetzen haben, die Grundstücksanteile seiner Ehefrau deshalb geschenkt zu haben, weil er jede Haftung für ein von ihm zu gründendes künftiges Unternehmen habe ausschließen wollen. Haben doch weder der Angeklagte noch Helga A vor dem Untersuchungsrichter (ON. 7 und 8) eine solche beabsichtigte Firmengründung erwähnt. Es wäre daher in diesem Zusammenhang auch zu klären, ob und wann der Angeklagte wirklich ein neues Unternehmen gegründet hat (siehe hiezu auch S. 276). Mangelhaft ist aber - wie die Anklagebehörde ebenfalls zutreffend ausführt - auch die Verneinung des Unrechtsbewußtseins des Angeklagten mit der Begründung, daß er sich vor der Grundstücktransaktion von seinem Rechtsanwalt habe beraten lassen, der ihn auf keine Rechtswidrigkeit der in Aussicht genommenen Schenkung hingewiesen habe. Der Angeklagte selbst gab hiezu in der Hauptverhandlung nur an, daß "man" ihm zu dieser Schenkung geraten habe und er auch mit (Rechtsanwalt) Dr. F "darüber gesprochen" habe (S. 277). Der als Zeuge geladene Dr. F ist zur Hauptverhandlung nicht erschienen; auf seiner Vernehmung wurde zwar seitens der Verteidigung des Angeklagten bestanden (S. 278), sie ist aber dann unterblieben. Aus der angeführten Äußerung des Angeklagten kann für sich allein nicht erschlossen werden, daß der rechtskundige Dr. F dem Angeklagten die Grundstücktransaktion in Kenntnis aller wesentlichen Umstände etwa als unbedenklich angeraten oder zumindest dagegen keine Bedenken geäußert hätte.

Letztendlich kann die Meinung des Erstgerichts (S. 291, 292), der Angeklagte habe sich auch deshalb für berechtigt halten dürfen, seine Liegenschaftsanteile an eine andere Person zu übertragen, weil im vorangegangenen Strafverfahren 5 a E Vr 1009/79 des Landesgerichts Wien festgestellt worden sei, daß ihn kein Verschulden am wirtschaftliche Niedergang des Unternehmens getroffen habe, gleichfalls nicht geteilt werden. Im erwähnten Verfahren wurde bloß die Frage eines allfälligen Verschuldens des Angeklagten am geschäftlichen Niedergang der Firma A im Sinn des § 159 StGB. (für ihn positiv) gelöst. Das steht aber in keinem Zusammenhang mit der allfälligen Begründung einer eigenen Haftung des Angeklagten gegenüber Firmengläubigern zufolge Eingehens von Verbindlichkeiten als falsus procurator in bezug auf das Unternehmen und mit der Schädigung dieser Gläubiger durch das Beiseiteschaffen eigener Vermögenswerte.Letztendlich kann die Meinung des Erstgerichts (S. 291, 292), der Angeklagte habe sich auch deshalb für berechtigt halten dürfen, seine Liegenschaftsanteile an eine andere Person zu übertragen, weil im vorangegangenen Strafverfahren 5 a E römisch fünf r 1009/79 des Landesgerichts Wien festgestellt worden sei, daß ihn kein Verschulden am wirtschaftliche Niedergang des Unternehmens getroffen habe, gleichfalls nicht geteilt werden. Im erwähnten Verfahren wurde bloß die Frage eines allfälligen Verschuldens des Angeklagten am geschäftlichen Niedergang der Firma A im Sinn des Paragraph 159, StGB. (für ihn positiv) gelöst. Das steht aber in keinem Zusammenhang mit der allfälligen Begründung einer eigenen Haftung des Angeklagten gegenüber Firmengläubigern zufolge Eingehens von Verbindlichkeiten als falsus procurator in bezug auf das Unternehmen und mit der Schädigung dieser Gläubiger durch das Beiseiteschaffen eigener Vermögenswerte.

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war daher wie im Spruch zu erkennen.